《民法典》時代的解釋論與立法論

【專題導引】《民法典》既成，后續作業的重心無疑在于妥當解釋與適用，以落實法典之理念，彰顯法典之精神。本期專題的前兩篇文章是解釋論的典型之作。《論法人分支機構之行為的法律后果歸屬》一文圍繞《民法典》第74 條第2 款這一頗具中國特色的歸屬規范，從法人分支機構為何能夠以自己名義從事民事活動這一樞紐性問題出發，得出法人分支機構的名稱僅具名稱之形、而無名稱之實，《民法典》第74 條第2 款在責任承擔上采取的是雙重歸屬機制、而非簡單的補充責任等令人耳目一新的觀點。文章雖然也就工程項目部是否屬于分支機構這一問題，對于一些判決提出批評，但總體而言，文章更多為今后的裁判提供了強大的說理支撐。與之不同的是，《意思自治在假結婚、假離婚中能走多遠？—— 一個公私法交叉研究》一文不但從總體性上挑戰了大體一致的裁判方案，得出通謀虛偽的婚姻行為既非有效、亦非無效，而屬可撤銷行為的結論，而且作者以強大的法解釋功底，對學理上的許多觀點進行了“通殺”，文章提出的從婚姻登記的公信力出發并不能證成通謀虛偽結婚或離婚行為的有效性、通謀虛偽的離婚調解書仍應經由再審予以撤銷、縱將婚姻行為界定為行政行為亦無法補救通謀虛偽婚姻行為的效力瑕疵、假結婚、假離婚未必都是通謀虛偽表示等觀點，讀者縱不贊同，恐亦不能否認其沖擊力。

當然，能夠被批評的不僅僅限于裁判和學說，現行法亦在射程范圍之內。而且，假如批評現行法規范得出的結論是棄之不用，此種言說實際上已進入立法論的范疇。本組專題的另兩篇文章即屬此類。《論我國專利無效的追溯力規則重構》（以下簡稱《追溯力》）一文討論的核心問題是，如果專利被宣告無效，對于之前已經履行的許可、轉讓合同，在先的侵權判決和侵權處理決定，該無效是否具有追溯力？其實《專利法》第47 條已經作出原則無追溯力的規定，長期以來學界和司法界對此也習以為常。而本文不僅從實際效果角度揭示了這一規范所導致的混亂與不公，更從比較法角度找到了規范形成的真實原因，即對于域外法的不當借鑒。由此文章得出結論，應對《專利法》第47 條確立的專利無效的追溯力規則進行重構，回到一元結構。類似的，《民法典時代破產法上待履行合同“滌除”制度再造》（以下簡稱《待履行合同》）一文質疑了《企業破產法》第18 條的合理性，認為破產程序中的待履行合同“滌除”問題在本源上是破產財產歸集問題，基于此，對于破產程序中的待履行合同，可以賦予破產管理人在繼續履行與拒絕履行間進行選擇的權利，但不應如《企業破產法》第18 條那樣賦予其解除權。

需要指出的是，本組專題兩篇立法論的文章并非簡單基于價值判斷而得出應做何種規范更易之結論。相反，這兩篇立法論文章的論證通道是解釋論的。譬如《追溯力》一文在駁論中的一個重要理由是，將專利無效視為專利轉讓、許可等合同的風險，實是混淆了風險負擔與瑕疵擔保規則，而重構追溯力規則，能夠保證合同法規則適用的一致性。《待履行合同》一文提出的一個重要理由是，唯有改變既有規范，方不致與合同法產生體系矛盾，進而符合破產法“尊重非破產法規范”原則的內在要求。換言之，這兩篇文章之所以認為既有規范不好，并不僅僅是它們所帶來的實際效果不好，而是會對體系構成不好的影響。故此種立法論的文章，看似在推翻，實則在維護。正是在這個意義上，這四篇文章取得了內在的統一。也正是在這個意義上，我們在《民法典》時代依然可以熱情歡迎立法論的文章，只要它們對于《民法典》所展現的既有體系抱有基本的尊重。（吳一鳴）