人工智能養老服務侵權問題探析

蘇煒杰

以智能家居、智能城市、智慧社區以及智能醫療為支撐的人工智能養老模式，在提升老人的獲得感、安全感和幸福感的同時也帶來了諸多新風險，如服務提供者由于故意或重大過失等原因不當操作智能養老機器造成老人的人身、財產權益遭受侵害，抑或是國務院辦公廳《關于切實解決老年人運用智能技術困難實施方案的通知》(2020)中指出的，老人由于數據鴻溝問題導致其在智能化時代的多種新型權利遭受到侵害。科技創新催生經濟發展新動能，伴隨著智能養老機器在養老服務活動中的廣泛應用，我國養老工作領域逐漸邁進了人工智能時代，受其影響我國養老服務侵權法律制度也經歷著深刻的變革。養老服務領域有效適用侵權責任法律制度能有效防止侵權行為的發生和確保老人權益的實現。但人工智能時代以5G、大數據、物聯網為代表的智能技術在養老服務領域的廣泛應用，使得傳統侵權責任法律制度在養老服務領域的適用面臨著嚴峻的挑戰。

一、文獻綜述

域外立法機關多采取積極行動來應對人工智能養老服務過程中可能存在的各種風險，如在國際老齡聯合會(IFA)發布的《老年人信息通信技術的社會倫理和隱私需求：對話路線圖》(1)國際老齡聯合會(International Federation on Ageing),The Senior Project Social Ethical and Privacy Needs in ICT for Older People:a Dialogue Roadmap，https://ifa.ngo/wp-content/uploads/2012/12/059_Report-on-good-practices-ethical-guidance-15-Nov-09.pdf,訪問日期：2021年02月13日。、歐洲立法機構發布的《歐洲機器人技術路線圖》(2)電氣與電子工程師協會(IEEE),The EURON Roboethics Roadmap,https://ieeexplore.ieee.org/document/4115667,訪問日期：2021年02月13日。和《歐盟機器人民事法律規則》(3)歐盟出版辦公室(Publications Office of the EU),European civil law rules in robotics,https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/19ea0f1c-9ab0-11e6-868c-01aa75ed71a1/language-en,訪問日期：2021年02月13日。等文件中，都著重強調了智能養老領域研究人員的法律責任、保障老人權利實現的路徑以及智能養老服務產業發展的具體指導意見。我國政府也相繼出臺了《智慧健康養老產業發展行動計劃(2017-2020年)》《關于推進養老服務發展的意見》和《關于促進“互聯網+醫療健康”發展的意見》等政策文件，在政府政策激勵下我國人工智能養老服務業也迎來了重大發展機遇。

智能養老服務過程中出現的侵權風險和歸責難題逐漸受到了學界的關注。一是國內學者的研究，主要集中在智能養老機器法律地位以及侵權責任承擔主體等領域。學者們對于人工智能產品是否具有獨立的人格地位存在較大分歧，有學者認為特定情況下可賦予人工智能機器法律主體地位，(4)陳吉棟：《論機器人的法律人格-基于法釋義學的討論》，《上海大學學報(社會科學版)》2018年第3期。此種觀點下智能養老機器可能被認定為侵權法中的法律主體進而需要獨立承擔民事責任。這種認識也引發了社會法學者的共鳴，如有學者認為若不賦予家居機器人主體地位可能會導致在適用現行侵權法律制度時會面臨較大困難。(5)朱海龍、唐辰明：《智慧養老的社會風險與法律制度安排》，《吉首大學學報(社會科學版》2020年第5期。但也有學者認為智能機器不具有規范性認知能力所以不應賦予其法律主體地位，發生侵權行為后需由人類承擔相應責任，(6)韓旭至：《人工智能法律主體批判》，《安徽大學學報(哲學社會科學版》2019第4期。這種觀點下智能養老機器侵權所產生的風險最終需要由養老服務提供者承擔。但算法技術的發展使得智慧養老服務機器可通過自動決策為老人提供服務，此時讓無辜的智能養老機器使用者單獨承擔侵權責任明顯不公平。所以有學者認為，即使算法決策技術因具有不可解釋性特征而可以逃避法律責任，(7)張凌寒：《算法規制的迭代與革新》，《法學論壇》2019年第2期。基于公共利益考量也應該讓智能機器的研發者、制造者、使用者共同承擔相應責任。(8)袁曾：《無人駕駛汽車侵權責任的鏈式分配機制-以算法應用為切入點》，《東方法學》2019第5期。考慮到我國已經連續4年展開了智慧健康養老產品與服務推廣目錄申報以及智慧健康應用試點工作，可以預見在未來的智能養老服務過程中，健康檢測、康復訓練和中醫療養等智能養老服務機器會被大量應用。所以明晰智能養老機器使用者、研發者以及生產者等相關主體的責任，對規制智能養老機器侵權現象尤為必要。二是國外學者的研究，主要集中在應用智能養老機器帶來的不利影響以及侵害老人身體健康權利時所能采取的保護措施。雖然智能機器有利于提高老人的護理質量，但其難以像人類那樣有效維護老人的尊嚴，(9)Henrik Skaug Saetra.“The foundations of a policy for the use of social robots in care”,Technology in Societ,vol 63,November 2020, pp.1-9.智能護理機器代替護理人員使得老人與人類的接觸活動減少，這可能會導致老人正常的人際關系受到影響，所以護理人員在養老服務過程中仍占據著重要地位，畢竟人際關系在社會關懷中占據首要位置，自主權和維護人際關系權也是體面對待老年人的重要組成部分。(10)G. Toms，F.Verity，A. Orrell，Fiona Verity.“Social care technologies for older people: Evidence for instigating a broader and more inclusive dialogue”,Technology in Societ,vol 58, August 2019, pp.1-7.另外，智能養老機器會對老人的隱私權、自主權造成威脅，所以需形成由智能護理機器供應商、制造商、政府等組成的協同監管框架。(11)Valarie K. Blake.“Regulating care robots”,Temple Law Review，vol 92, No 3, Spring 2020, pp.551-594.雖然智能機器已經逐漸融入了人類的道德決策過程中，但機器倫理不同于人類倫理且兩者并不能相互替代，所以也需對智能機器倫理進行規制以確保其符合人類期望。(12)Bart Wernaart.“Developing a roadmap for the moral programming of smart technology”,Technology in Societ，vol 64, February 2021, pp.1-12.

相較于傳統侵權行為，人工智能引發的侵權行為具有復雜性和不可預見性，且養老服務領域的侵權問題也與老人慢性病治療以及康復護理等知識緊密結合，具有很強的專業性且對技術條件要求較高，這些因素導致智能養老服務領域的侵權問題復雜性特征顯著。但縱觀現階段關于該領域的研究，一方面，國內多數研究仍聚焦于智能養老服務面臨的安全風險、倫理風險、法律公平性風險等傳統領域，(13)代利鳳：《智慧養老綜合體服務：緣起、風險與政策應對》，《廣西社會科學》2019第10期。對于智能養老機器侵權的損害事實認定、歸責原則確定、責任承擔方式以及損害賠償等具體規則的探討則較為匱乏；另一方面，相比于人工智能在自動駕駛汽車、著作權保護等領域侵權問題的研究，人工智能養老服務侵權領域的研究明顯不足。(14)筆者分別以“人工智能；養老”、“人工智能；自動駕駛”、“人工智能；著作權”為關鍵詞在知網系統中進行檢索，檢索出法學類核心期刊的數量分別是20篇、92篇、171篇。基于此，筆者嘗試在厘清智能養老機器法律地位的基礎上，對智能養老機器在不同養老服務模式中應如何適用侵權制度進行剖析，以期為解決人工智能養老服務侵權困局提供可行的建議。

二、人工智能養老服務應用現狀以及相關侵權案例

伴隨著人工智能技術在養老服務領域的應用，我國養老服務智能化水平進展順利。我國現階段形成了四種典型的人工智能養老服務模式，(15)張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，《社會保障研究》2017第2期。即智能居家養老服務模式、智能機構養老服務模式、智能醫療與養老服務模式(醫養結合模式)、智能城市養老服務模式，且前三種模式在實務活動中的效果更為顯著。

(一)人工智能養老服務應用現狀

1.智能居家養老服務模式

人工智能技術提升了居家養老服務工作效率且利于老人差異化養老需求的實現。美國的Senior home care(老年家庭護理)、Assisted-Living(輔助生活)服務遵循以人為本理念，在熟悉的家庭環境為老人提供照護服務的同時也提升了老人的社交活動能力(16)美國新聞與世界報道(U.S. News & World Report,)Assisted Living Versus Senior Home Caret,https://health.usnews.com/best-assisted-living/articles/assisted-living-versus-senior-home-care,訪問日期：2020年12月13日。。美國考克斯通信公司(Cox Communications)發起的智能家居(家庭自動化)項目也廣受歡迎，其通過Wi-Fi控制養老、醫療設備的形式確保老人在家里就能獲得高質量的養老和醫療服務。(17)Businesspress：Smart home shows how residents can age in place，https://businesspress.vegas/real-estate/smart-home-shows-how-residents-can-age-in-place-photos/,訪問日期：2020年12月13日。考慮到美國老人習慣在家就地養老(Aging In Place)，美國住房和城市發展部(HUD)自2015年啟動了無障礙住房技術研究與示范補助計劃，(18)美國住房和城市發展部(U.S. Department of Housing and Urban Development),U.S. and Japan Case Studies: Aging In Place 2020，https://www.huduser.gov/portal/sites/default/files/pdf/USJapanStudies.pdf,訪問日期：2020年12月13日。注重利用技術手段改進房屋條件來滿足行動不便人員的居家養老需求。我國江蘇等地形成的“平臺+服務+老人+終端”智能居家養老服務模式，能夠為老人提供信息化、人性化、精準化的智能養老服務。我國智能居家養老服務體系是圍繞著社會親老化、適老化需求所進行的社會變革，逐漸形成了一項由技術、理念、法治等為基礎的系統性工程。(19)賈玉嬌、王叢：《結構二重性視角下智慧居家養老服務體系釋析——從“人技隔閡”到“人技融合”》，《社會科學戰線》2020第12期。

2.智能機構養老服務模式

人工智能技術和機構養老的結合能夠將分散的養老服務資源進行集中然后進行精準供給。人工智能技術有效解決了養老機構存在的服務人員缺少、運營成本高的困境，智能設備還可以將機構養老與居家養老進行有序對接，以養老院為中心將優質養老資源適當延伸到居家養老服務過程中，實現拓寬養老院經營范圍和提高其市場競爭力的目標。如新疆生產建設兵團第六師五家渠市吾家樂寶養老總院就將養老資源進行了整合，以養老總院為平臺逐漸將養老資源向社區和居家養老服務延伸，構建了“機構定標準，優質服務進家庭、進社區”的專業化服務機制。(20)武曉媛、李夢飛：《六師五家渠市吾家樂寶養老總院入選全國公辦養老機構改革優秀案例》，中國網:http://union.china.com.cn/jdnews/txt/2020-12/30/content_41412586.html，訪問日期：2020年12月13日。國務院辦公廳《關于推進養老服務發展的意見》中提出了建設“智慧養老院”和促進“互聯網+養老院”模式發展，各地也通過養老機構的虛擬化、網絡適老化改造工程打造了一批真正意義上沒有圍墻的養老院。

3.智能醫養結合服務模式

隨著人口老齡化發展趨勢加快以及慢性病患者增加，醫療護理業務在智能養老服務中的重要性顯著提升。國外普遍重視將智能養老服務與醫療服務進行有效結合，如美國研究機構research and markets發布的《全球醫療保健人工智能報告2020-2027》顯示，隨著老齡人口數量以及患慢性病、傳染病人數的攀升，到2027年全球智能醫療保健市場會達到 353.235 億美元，將逐漸從量型醫療保健過渡到基于價值的醫療保健。(21)市場和研究(Research and markets),Artificial intelligence in Healthcare Global Market Forecast To 2027，https://menafn.com/1101293130/Global-Artificial-Intelligence-in-Healthcare-Market-Forecast-to-2027，訪問日期：2020年12月13日。智能醫養結合服務本質上以智能養老服務平臺為核心、以醫療服務為重點，為老人提供醫療康復、生活照顧等全方位、一體化服務。我國多地積極開展醫養結合服務，如湖北省宜昌市社會福利院突出慢病康復、長期照護特色，通過醫保全覆蓋來為患病、臨終老人提供“醫、養、康、護、慰”一體化醫養結合服務；廣州市老人院則建立了醫養康養相結合、居家社區機構相協調的全生命周期老年健康服務體系和養老服務體系，(22)民政部：《民政部辦公廳國家發展改革委辦公廳關于公辦養老機構改革優秀案例的通報》，中國政府網：http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/04/content_5549278.htm，訪問日期：2020年12月13日。這些醫養結合服務實踐過程中也普遍重視利用智能技術促進服務質量的提升。

(二)人工智能養老服務領域的侵權案例

人工智能養老服務過程中由于不當使用智能機器而導致老人權利受侵害的現象廣泛存在，主要包括：其一，老人的隱私和個人信息遭到不當泄露。在對老人進行全方位照護服務過程中所收集的隱私信息可能會因為技術漏洞而遭到泄露，如Cybernews 團隊研究發現國內部分智慧養老服務平臺中包含大量老人健康隱私信息的數據庫能被外部訪問。(23)萬佳：《國內兩公司近500萬敏感信息泄露含幾十萬老人及其家屬數據》，搜狐網：https://www.sohu.com/a/406853391_683048，訪問日期：2020年12月13日。而在疫情防護過程中，養老服務機構出于安全因素考慮往往會在服務場所安裝智能監控或采取健康二維碼等無接觸防控措施，這些服務過程中可能存在侵犯老人隱私權和知情權的現象。其二，老人身體健康權受侵害且面臨嚴重的安全問題。現階段醫養結合服務中普遍重視老人的醫療與康復護理，隨著智能醫療手段在臨床治療中的廣泛應用，多數智慧醫療、健康護理項目中出現了由于不當利用醫療人工智能技術而導致老人身體健康權受侵害的現象。智能養老機器工作一旦出現錯誤會嚴重侵害老人身體健康甚至生命，如美國老人盧安-達根由于智能呼叫機器Alexa未能及時幫助她報警而失去了生命。(24)福克斯新聞(Fox news),Nursing home patient asked Alexa for ‘help’ before dying from COVID-19: Report，https://fox17.com/news/coronavirus/nursing-home-patient-asked-alexa-for-help-before-dying-from-covid-19，訪問日期：2020年12月13日。其三，老人在數字時代產生的新型權利受到了侵害。部分老人群體受到學習能力、經濟條件以及社會結構變革等因素影響，對智能養老設施的理解、接受與運用能力均處于劣勢，智能養老服務的快速開展導致這些老人難以共享發展成果，這在事實上使得他們也成為了數字弱勢群體，他們的基本生存能力與權益保障均受到了侵害。如現代社會中出現的“94歲老人被抱起做人臉識別”“老人無健康碼遭地鐵拒載”等現象，(25)孫小婷：《94歲老人被抱起做人臉識別別讓便利折騰人》，新浪網：http://k.sina.com.cn/article_1402977920_v539fbe8001900zrye.html，訪問日期：2020年12月13日。其實是智能養老服務時代老人數字新型權利受侵害的例證。伴隨著數據挖掘、智能化決策技術的使用，老人的免受算法自動化決策權、個人信息被遺忘權等新型權利逐漸興起，而智能養老服務平臺在數據處理過程中對老人信息的過度支配和控制，容易引發侵害老人上述新型權利行為的發生。

另外，筆者以“人工智能”“養老”“侵權”“老人”為關鍵詞，以近五年(2016-2020)為區間，在中國裁判文書網共檢索到56件判決書，且大體呈現出連年增加的趨勢(分別為5件、12件、14件、17件、8件)。這些侵權案件類型豐富，包括人工智能技術應用于養老服務活動中出現的機構侵權、服務人員侵權、服務設施與產品侵權等。考慮到人工智能技術的快速發展以及侵權案件具有的隱蔽性、復雜性特征，社會中實際侵犯老人權利的案件數量估計會更多。由此可知，智能養老服務領域的侵權現象逐漸成為了涉人工智能領域的熱點。正如國務院辦公廳《關于建立健全養老服務綜合監管制度促進養老服務高質量發展的意見》(國辦發〔2020〕48號)文件中指出，需立足長期安全運營和落實安全責任，主動防范和消除食品、醫療衛生等方面的隱患，加強對居家養老服務內設醫療機構執業、醫療器械與藥品的監督管理。有效落實這些規定對于解決智能養老時代侵害老人權利的現象十分重要。

三、人工智能養老服務侵權的特點

(一)侵權行為類型復雜

我國正處于構建居家社區機構相協調、醫養康養相結合養老服務體系的關鍵時期，居家養老、機構養老、醫養結合等模式中均注重引入人工智能技術，但不同模式中智能機器侵犯老人權利的行為類型、責任承擔方式卻有較大差別。首先是智能機構養老服務，該模式中不當利用智能機器引發的侵權行為，主要包括養老機構未盡到安全保護義務、養老機構工作人員存在職務不當行為、智能養老機器本身存在缺陷等，需要適用侵權責任法律中的安全保障注意義務條款、用人單位替代責任條款進行規制。其次是智能居家養老服務中，該模式具有服務供給主體多元化、服務內容多樣化特征，這導致發生侵權行為后難以查明具體的責任承擔主體，且不同主體間可能構成共同侵權、無意思聯絡分別侵權等多種侵權類型。最后是智能醫養結合服務，在醫療、助餐、精神慰藉等服務過程中發生的侵權行為，若是由于養老組織提供的服務造成侵權需適用過錯責任；而若由于醫療組織提供的服務造成侵權，則需要適用過錯推定責任、無過錯責任等歸責原則。

(二)侵權事實認定困難

人工智能養老服務侵權行為的事實認定往往較為困難。人工智能養老機器具有較強的自主性，如我國智能養老機器設備在搭載AI模塊后可通過決策系統和深度學習技術實現各種復雜的智能化操作，以及提供更好的環境感知能力和人機互動體驗，(26)段明杰：《一文看懂養老機器人的前世、今生與未來》，價值中國網：http://www.chinavalue.net/Biz/Blog/2019-11-15/1840752.aspx，訪問日期：2020年12月13日。這使得人類并不能完全控制人工智能養老機器的具體運行過程。智能機器可能會打破人類預先設定的服務規則進而進行自主決策，這種由于智能機器程序的自由運行導致的事故其原因一般較為復雜，而人工智能機器研發設計中的漏洞和運行程序的不合理也加劇了侵權事故認定上的難度。另外，智能養老機器侵權呈現出極強的隱蔽性和不可預見性特征，應用于養老服務領域的人工智能機器可通過算法技術進行獨立判斷，人類因此難以探究智能養老機器是否具有主觀過錯，這導致在高度自主化環境下探究客觀事實以便于解決舉證難的問題愈發困難。(27)李坤海、徐來：《人工智能對侵權責任構成要件的挑戰及應對》，《重慶社會科學》2019第2期。這些因素共同導致了老人受到智能機器侵害后對具體事實的調查存在巨大困難。

(三)老人救濟能力較弱

老人在智能養老服務中受到侵害后往往難以獲得有效救濟。首先是老人對智能產品侵權的認知水平有限。根據第《46次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，我國60歲以上網民占比約為10.3%且多數老人使用的仍是功能單一的智能設備，(28)中國互聯網信息中心：《第46次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，中國網信網：http://www.cac.gov.cn/2020-09/29/c_1602939918747816.htm，訪問日期：2020年12月13日。老人多習慣于傳統的人工服務而對智能化服務、智能養老技術均缺乏足夠了解，這導致老人對于智能養老服務中可能會出現的侵權行為缺乏足夠的應對能力，在使用過程中也缺乏證據固定和證據保全意識。其次是受侵害老人不具有識別人工智能侵權的專業知識。人工智能養老機器中涉及到大量專業知識，智能機器研發和生產機構以知識產權保護為由不公開相關技術規則也是符合規定的，即使受害者通過法律途徑獲得了相關信息，普通用戶、律師和裁判人員尚且難以有效辨識這些信息，對于缺乏專業知識且對新技術理解能力較低的老人來說會更困難。

四、人工智能養老服務侵權法律適用困境

(一)智能養老機器法律地位不明

解決人工智能養老服務侵權問題的首要步驟是明晰誰是責任承擔主體。首先，從人工智能養老服務實務視角看。技術的發展趨勢似乎傾向于賦予部分智能養老服務機器人適當的法律人格，如在第四屆國際養老健康產業博覽會上所展示的智慧機器人temi，對于老人和護理人員來說更像是一款有溫度、可觸摸的人工智能產品。(29)鳳凰網：《廣州老博會舉辦 temi機器人接地氣聚焦智慧養老》，https://tech.ifeng.com/c/7zMTLcQMtJe，訪問日期：2020年12月13日。所以針對介于人類與工具之間的新型實體，有學者提出有必要賦予智能機器人獨立的法律主體資格。(30)成素梅、高詩宇：《智能機器人應有法律主體資格嗎？》，《西安交通法學學報(社會科學版)》2020年第1期。其次，從學術研究視角看。學者們對于是否賦予人工智能機器法律人格的爭論可歸納為主體說(包括代理人格說、人格減等說)、擬制說、客體說(包括類人說、工具說)。但這些學說存在的問題是：一、主體說認為可以賦予智能養老機器法律主體資格，但是這種從權利角度出發認為人工智能具有權利能力進而需要賦予其主體資格的做法，忽略了權利僅是權利能力的部分構成要素，還包括承擔義務和負擔責任等內容。(31)郭劍平：《制度變遷史視域下人工智能法律主體地位的法理詮釋》，《北方法學》2020年第6期。二、人格減等說源于羅馬法且主要指羅馬公民自由、市民資格、家族權的喪失或變更，而這種針對自然人法律人格地位變化的說法難以直接用來解釋于人與人工智能機器之間的關系。(32)楊清望、張磊：《論人工智能的擬制法律人格》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2018年第6期。三、擬制說認為法律人格是立法者簡化法律部關系的一種手段，但是否具有法律人格需關注其能否獨立做出意思表示、獨立主張法律權利與承擔法律責任，(33)朱藝浩：《人工智能法律人格論批判及理性應對》，《法學雜志》2020年第3期。顯然人工智能不具有這兩方面的能力。可見，現階段對是否賦予智能養老機器獨立法律地位仍存在爭議。

(二)侵權法律關系主體難以認定

傳統養老服務過程中的侵權法律關系較為簡單，如養老機構與入住老人之間、居家養老服務提供商與接受服務老人之間一般都訂立了服務合同，在提供養老服務過程中存在侵權行為時，老人及其監護人可依據合同之債確定具體的責任承擔主體。

但智能養老服務侵權主體卻呈現出復雜性，原因是人工智能養老服務網絡需要個人、家庭、社會組織、醫療機構、養老服務提供者和政府等多元主體共同參與，這導致人工智能養老服務過程中發生的侵權行為屬于典型的多數人侵權。僅憑智能養老設施或產品本身或許并不會對老人構成侵權，還需要智能養老服務信息平臺、養老服務提供商及其服務人員等提供的后續服務才有可能產生損害事實，這使得具體侵權行為的產生原因極為復雜。另外，智能養老服務信息平臺的開發者，智能養老產品的研發者、生產者、銷售者、使用者，甚至其他第三方民事主體均有可能成為侵權行為主體。我國《民法典》第1169條至第1172條對多數人侵權制度做出了具體規定，多數人侵權類型較為復雜且在責任構成上包括共同加害、無意思聯絡多數人侵權、共同危險，在責任效果上包括連帶責任、不真正連帶責任、按份責任等。(34)張平華：《〈民法典〉多數人侵權體系及相關法律適用問題》，《東南學術》2020年第5期。可見，智能養老服務過程中引發的侵權行為在具體侵權主體認定以及法律適用上均面臨較為復雜的情況。

(三)侵害客體多樣增加了保護難度

人工智能養老服務模式注重對老人日常生活、醫療保障、人格尊嚴與自我實現等多元化需求的滿足，在此過程中可能侵害老人的隱私權、個人信息利益以及其他新型權利。人工智能技術服務于老人過程中，一方面需廣泛收集諸如身體健康狀況、實時定位數據等諸多隱私信息，這些兼具人格屬性與財產屬性的信息被不當利用后，可能會導致老人財產權、隱私權、生命健康權等多項權利受到侵害。另一方面，老人科技知識水平與經濟條件的提升促進了老人群體權利意識的勃興，(35)粟丹：《我國智慧養老模式的法律特征及其制度需求-以智慧養老政策為中心》，《江漢學術》2018年第6期。人工智能時代逐漸衍生出老人自決權、免受算法自動化決策權和個人信息被遺忘權等新型權利。自決權指的是老人在智能養老過程中可自主決定接受由誰以何種方式提供的服務，如國外的“以人為本護理計劃”(Person-directed care planning)，其目的就在于確保養老服務提供者尊重老人自主決定權，由老人根據自身需求與偏好來選擇服務，而非在他們沒參與的情況下為其制定護理方案。(36)Michael Lepore etal.“Person-directed care planning in nursing homes: A scoping review”，International journal of older people nursing,Vol 13, Issue 4 , December 2018, pp. 1-12.被遺忘權指的是老人可要求智能養老服務提供主體對與自身相關的信息履行刪除和保密義務，由于智慧養老服務企業可通過大數據技術掌握老人的需求定位與消費偏好，若其存在《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》文件中所禁止的大數據殺熟行為，風險意識較差的老人其權益很容易遭受侵害。而賦予老人數據信息被遺忘權則有助于及時消除與老人密切關聯的信息，進而從源頭上遏制侵害權益行為的發生。這些新型權利的形成對老人權利受到侵害時如何有效利用現行法律進行救濟提出了新的要求。

(四)侵權責任歸責原則適用困難

首先，過錯責任難以直接適用。智能養老服務機器在現行立法中的法律地位尚不明晰，在未將其納入侵權責任主體范疇的狀況下，若直接適用過錯責任原則會與該原則需以行為人主觀上具有過錯這一要件發生沖突。(37)劉小璇、張虎：《論人工智能的侵權責任》，《南京社會科學》2018年第9期。其次，無過錯責任亦難以直接適用。無過錯責任原則是特殊的歸責原則且嚴格限制在法律特別規定的情形中，在我國侵權責任立法中未明確智能養老產品侵權可適用該規則，且立法機關也未出臺其他特殊規定的情況下，是難以在智能養老服務侵權領域直接適用該歸責原則的。再次，產品責任也存在適用困境。人工智能養老服務中難以直接適用該規則，原因在于適用產品責任需要證明產品存在缺陷且與損害事實之間具有因果關系，而我國現階段缺乏關于智能養老產品國家、行業層面統一的認定標準或體系，而且社會中也缺乏專門的智能養老機器司法鑒定機關對此進行認定。從次，替代責任也難以直接適用。替代責任適用于雇主對雇員、父母對未成年子女的責任承擔，適用的前提是雙方之間存在雇傭關系、監護與被監護關系，但現階段卻難以認定智能養老機器與養老服務企業之間存在雇傭關系。雇主替代責任也僅以雇員從事雇傭活動造成的損害危險為限，不對雇員職務行為以外的損害擔責，而智能養老機器具有的自主決策能力導致難以認定哪些行為屬于其正確履行職務的行為。最后，醫療損害責任的適用困境。養老服務機構內設的醫療服務組織能否認定為侵權法上的醫療機構，進而承擔醫療損害責任尚無政策文件予以明確，且現行立法中關于醫療機構、養老機構侵權分別采取不同的歸責原則也導致該問題更加棘手。能否將智能醫養結合服務中的智能機器等同于醫務工作人員，進而適用醫療損害責任追究其法律責任也存在爭議。

五、人工智能養老服務侵權的法律對策

(一)明確人工智能養老服務機器的法律客體地位

人工智能養老服務機器不應具有法律主體地位。人工智能技術需遵循由弱到強的漸進性、階段性特征，現階段養老人工智能仍處于資源整合、輔助養老服務實現的發展階段，相關的法律與政策供給也應該符合這一現實情況。

智能養老服務機器雖然具有一定的深度學習與獨立思考能力，但并不具有人類獨有的自我表示與情感表達能力，仍需要在人類控制下運作和提供服務，這決定了現階段智能養老機器在民事法律關系中仍處于客體地位。具體來說：第一，養老服務法律的核心理念是保障老人權利實現，但賦予智能養老機器法律主體地位并不必然有助于老人權利保障目標的實現。即使賦予人工智能法律主體地位也不能為法律問題之解決帶來突破性意義，且對于人工智能侵權責任承擔問題也缺乏有效的解決措施。(38)劉洪華：《人工智能法律主體資格的否定及其法律規制構想》，《北方法學》2019年第4期。第二，智能養老機器在研發時應遵循功能適度原則-易用性原則-延續性原則-人文關懷原則，(39)楊小靜：《基于用戶特征的適老智能產品設計研究》，《包裝工程》2020年第6期。制造出的智能養老產品需貼合老人的生理、心理特征，可見設計者、制造者也多是將智能養老機器定位為保護老人權利實現的輔助者。所以現階段人工智能養老服務機器仍屬于輔助人類在養老服務過程中提供具體服務的養老設施、產品或軟件系統，其在具體的民事法律關系中也只能處于客體地位，在現行法律制度框架內尚不能獨立承擔侵權損害賠償責任。

(二)不同智能養老服務模式下責任承擔主體的認定

1.智能居家養老服務模式下侵權責任承擔主體的認定

此種情況下智能養老服務侵權責任承擔主體的認定須遵循以下路徑：第一步，確定提供具體服務的責任主體。根據智能養老服務侵權行為產生的原因，利用智能養老機器提供養老服務的企業、個人(助殘、助浴、助行、托養、心理疏導等服務提供者)可能成為直接的侵權責任主體，此外智能養老機器的研發者、制造商、銷售者以及第三人等民事主體也可能成為侵權責任主體。第二步，確定承擔管理職責的責任主體。考慮到智能居家養老服務過程中需要由智慧養老信息平臺、社區管理服務中心整合老人的各項需求，進行精準匹配后再分派具體的服務供給者為老人提供上門服務，這一過程中智慧養老服務平臺、管理中心對智能養老服務提供者是否具有資質以及提供的服務是否安全均擔負一定的管理、監督職責，所以其也有可能會成為具體侵權行為的責任承擔主體。第三步，在已經明確智能養老服務提供主體和養老服務監督管理主體后，由其共同向受侵害的服務接受對象(老人及其家屬)承擔損害賠償責任。

2.智能機構養老服務模式下侵權責任承擔主體的認定

智能機構養老服務有助于發揮養老機構專業化、集中化的優勢。養老機構也可充分利用其經濟基礎雄厚、服務經驗豐富以及服務人員專業化程度高的優勢，利用智能技術打通社區、家庭與機構養老間的隔閡進而提供開放式陪護服務。智能機構養老服務模式下侵害老人權利的責任承擔主體認定路徑如下：第一步，與老人簽訂養老服務協議的養老機構及其管理者，若存在違反安全管理保障義務、未按照協議提供法定或約定的服務、未盡合理注意義務，以及養老機構設施存在隱患導致老人權利受侵害的，其均需要對老人承擔侵權責任。第二步，養老機構的工作人員職務侵權造成老人人身、財產和精神利益受損害的，工作人員存在主觀故意或者重大過失的也應該承擔侵權責任；智能養老機器的研發人員、生產者與銷售者、第三人或其他民事主體，由于智能養老設施存在缺陷導致養老機構在在提供服務活動過程中侵害老人權利的，其也需要承擔相應的侵權責任。第三步，已經明確的上述多方侵權主體，對受侵害老人共同承擔侵權損害賠償責任。

3.智能醫養結合服務模式下侵權責任承擔主體的認定

現階段較為成熟的智能醫養結合服務多是由養老機構與醫療機構提供的，雙方之間通過醫療機構設立養護病房、養老機構內設醫療服務中心、養老機構與醫療機構簽署合作協議等形式開展具體業務。在智能醫養結合服務過程中產生侵權，可以分三個步驟認定侵權責任承擔主體：第一步，確定提供具體服務的責任主體。醫療機構、養老機構往往依據自身的專業能力直接提供醫養結合服務，特別是醫養結合服務過程中往往需要兩者協同合作，所以其本身是可以成為侵權責任主體的，此外醫養結合機構工作人員也可能會成為責任主體。第二步，確定智能醫療設備相關責任主體。智能醫養結合服務的核心功能在于利用智能醫療設備為老人提供疾病治療、康復護理以及健康咨詢服務，而智能醫療設備在這一過程中處于核心地位且也是風險的最大來源，智能醫療設備的研發者、生產者、銷售者又是從源頭防范風險的最有利控制者，(40)李潤生、史飚：《人工智能視野下醫療損害責任規則的適用和嬗變》，《深圳大學學報(人文社會科學版)》2019年第6期。所以這些主體也可能成為侵權責任承擔主體。第三步，醫療服務機構、養老服務機構和智能設備提供主體，需共同對受侵害的老人承擔損害賠償責任，這些主體可以按照實際情況相互分配責任比例且在內部進行追償。

(三)加強對老人新型權利的保護

侵權責任立法保護的各項民事權益處于不斷擴充過程中，即不僅各種民事權利而且權利以外的其它利益也均在受保護之列。(41)葛云松：《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，《中國法學》2010年第3期。

1.加強智能養老服務過程中老人隱私和個人信息的保護

首先，增強老人隱私保護素養的培育。家庭和社會應該幫助老人積極接觸智能養老服務產品，在此過程中培育老人對個人隱私信息的保護意識，不隨意泄露給第三者且不點擊非法收集個人信息的網站與鏈接。其次，賦予老人數據被遺忘權。針對服務供應商、養老機構、醫療機構等主體在智能養老服務過程中獲得的老人身體健康、消費偏好、活動軌跡等隱私信息，老人可以要求他們履行嚴格的保密義務以及在可能發生侵權行為時及時進行刪除，確保自身隱私數據安全且不被非法利用。最后，完善智能養老服務中的隱私保護機制。在智能養老服務設施中踐行事先積極預防的隱私設計理念(Privacy by Design)，將隱私保護需求在設計階段就嵌入智能養老機器系統中，使其成為服務過程中各方遵循的規則。在智能養老設備中也應該引入老人隱私保護增強技術，利用匿名、加密、防火墻等技術手段加強對老人隱私安全的保護力度。(42)鄭志峰：《人工智能時代的隱私保護》，《法律科學(西北政法大學學報)》2019年第2期。

2.賦予老人新型數據權利

一方面，賦予老人免受智能算法自動決策的權利。智能養老機器受到算法研發者偏見、企業利益訴求、算法決策失誤等因素影響，可能會引發弱勢群體歧視、年齡歧視和消費歧視現象，(43)汪懷君、汝緒華：《人工智能算法歧視及其治理》，《科學技術哲學研究》2020年第2期。賦予老人免受算法自動決策的權利則可以確保老人自主決定是否接受以及通過何種形式接受智能養老服務，這有利于擺脫傳統意義上將老人視為沒有相應行動能力、只能被動接受服務且需要被監控的弱勢群體，進而轉向以尊重老人自主選擇權、人格尊嚴權得到有效實現的智慧養老服務模式。另一方面，賦予老人智能算法決策解釋權。賦予老人合理的算法決策解釋權，要求智能養老機器研發者和使用者對機器自主決策和預設程序之外的行為進行合理解釋，該種權利可以倒逼智能養老設施提供者積極引入算法影響評估、事先告知措施，積極主動將潛在的風險進行有效規避，提升算法的透明度以及老人對人工智能養老設備的信任度，確保老人權利不因智能設備本身存在的不當因素而受到侵害。

(四)智能養老服務侵權歸責原則的確定

在厘清智能機器法律客體地位以及侵權責任承擔主體基礎上，應以醫療損害責任和產品責任作為智能養老服務領域侵權問題的歸責原則。

1.產品責任的承擔

考慮到制造主體全面掌握了關于智能養老機器的各項數據和技術細則，其在人工智能機器侵權事故原因的查明中處于優勢地位，且制造主體對于事故預防、技術的控制與改進也占據絕對優勢，所以應該由智能養老機器的制造者承擔侵權事故主要責任，而銷售者、使用者在有過錯時才需承擔相應的侵權責任。

首先，確定智能養老機器制造主體的范圍。考慮到現階段人工智能養老服務仍處于初始發展階段，為加強對受侵害老人的保護力度宜適當擴大制造主體的范圍，應包括智能養老機器的設計者、生產者、進口商以及商標許可人等。將進口商和商標許可人納入產品責任承擔主體范疇，主要是考慮到現階段我國用于養老服務的智能養老機器存在相當數量的進口或者商標許可生產現象，若讓受到侵害的老人去追究海外生產者或者實際制造者的責任，無疑會增加受害老人搜集證據的困難以及加重受害者獲得救濟的難度。

其次，明確智能養老機器產品缺陷的分類及其歸責原則。我國侵權立法中并未對產品缺陷進行細分，但是學界通說認為可以將其分為制造、設計和警示缺陷。制造缺陷主要指智能養老機器的實際生產過程與預計的設計規格、設計意圖相偏離的物理狀況，通常按照客觀設計標準即可直接認定，依據我國《民法典》第1202條之規定，智能養老機器由于制造缺陷導致侵權的應適用無過錯責任歸責原則。設計缺陷和警示缺陷更多的表現為生產者的過失意識形態，此類缺陷的認定則需要按照當時的技術水平條件，由生產者在設計過程中合理關注使用人員的安全。結合智能養老機器的發展前景，設計缺陷適用無過錯責任歸責原則更為合適，一方面，設計缺陷意味著整條智能養老機器生產線存在安全風險，其導致的侵權損害后果往往更為嚴重，且這種設計決策階段的錯誤只能依靠專業機構或專業人員才能發現，而適用無過錯責任原則可以減輕權利受到侵害老人的舉證責任；另一方面，對設計缺陷適用無過錯責任歸責原則，可以督促設計者履行更嚴格的注意義務，以及在智能養老機器的研發領域更加審慎。而警示缺陷適用過錯責任較為合適，其主要針對的是智能養老機器的生產者是否及時、有效地向使用人發出了警示行為，是對生產者行為的評判而非針對產品本身，關注點在于生產者的警示內容本身是否充分合理，所以采用過錯責任原則較為合適。(44)梁亞、王嶂、趙存耀：《論產品缺陷類型對產品責任歸責原則的影響——〈侵權責任法〉第41條生產者責任之解釋與批判》，《法律適用》2012年第1期。

2.醫療損害責任的承擔

首先，醫養結合機構應適用醫療損害責任。實務中智能醫養結合模式涉及醫療服務機構、養老服務機構兩類主體，但這兩類主體在現行法律中適用的侵權責任歸責原則并不相同。(45)我國《民法典》中對醫療機構侵權做出了特別規定，形成了過錯責任和過錯推定責任相結合的責任承擔模式；而對于養老機構則并未做出特別規定，需按照一般規定適用過錯責任來承擔侵權責任。結合智能醫養結合服務發展前景，由于智能機器用于醫養結合服務而引發的侵權行為宜按照醫療損害責任進行歸責，原因在于：其一，醫養結合機構提供的醫療與養老護理服務往往難以區分，統一按照醫療機構的歸責原則利于受害人權利的保護；其二，對醫養結合機構適用過錯責任和過錯推定責任相結合的醫療損害責任承擔模式，有利于促進醫養結合機構履行更高水平的注意義務，在使用智能機器提供服務的過程中更加謹慎。其三，我國現階段醫養結合機構的服務質量仍存在一些不足，適用醫療損害責任模式雖然會讓醫養結合機構承擔較多舉證責任，但并不必然會阻礙醫養結合機構使用新技術的動力，反而有利于倒逼醫養結合服務機構規范自身內部的醫療服務行為，以及積極落實《醫養結合機構服務指南(試行)》等文件中的具體內容。

其次，組織過錯責任理論的適用。組織過錯責任理論認為現代醫療體系不再是某個醫生單獨的診療行為，而是整個醫療系統的系統性、組織性活動，正確設計的系統能夠避免因個人過錯而引發的醫療過失。(46)滿洪杰：《論院外會診的醫療損害責任》，《法學論壇》2019年第3期。根據組織過錯責任理論，智能醫養結合服務過程中發生的侵權行為，可能是由于工作人員操作不當、智能機器本身運行失誤、醫養結合服務機構使用的智能機器本身不合格等多種原因造成的，此時受侵害的老人無需證明侵權行為是由醫養結合機構工作人員存在過失、智能機器故障、機構管理部門失職中的何種具體原因引起的，只需要證明自身所遭受的損害是由于醫養結合機構提供的具體服務沒有達到客觀上應該具有的診療水平即可，這有利于減輕受侵害老人的證明負擔。(47)這在我國的審判實踐中已經得到了體現，如有判決指出被告(醫養結合機構)沒及時告知原告確切病情所以存在護理服務瑕疵；原告受傷時被告(醫養結合機構)的護理人員未在事發現場、未提供專人護理，所以應該承擔相應的賠償責任。這個判決中既對醫養結合機構服務過程中存在的重大過錯行為進行了評價，也對被告機構的組織過錯進行了單獨評價，綜合多方因素之后判定醫養結合機構承擔侵權責任。參見山東省青島市中級人民法院(2020)魯02民終5087號判決書。

(五)智能養老服務侵權幾項特別應對措施

1.明確人工智能養老機器產品缺陷的認定標準

適用產品責任的前提是合理界定產品缺陷。智能養老機器具有的自主性、不可控制性和交互性特征使得其缺陷認定更為復雜，而且普通養老產品的缺陷多體現為物理硬件層面，而智能養老產品多屬于軟件與硬件載體的結合或者純粹由軟件設施組成。我國目前已有《養老服務智能化系統技術標準(JGJ/T484—2019)》《基于人工智能語音交互的養老服務平臺要求》(T/CESA 1127—2020)等行業或團體標準，但都缺乏對智能養老產品標準的直接界定且這些文件的法律效力也較低，所以我國亟須制定國家、行業層面統一的智能養老產品標準體系，以及建立人工智能養老服務產品缺陷的認定辦法。

2.人工智能養老機器制造者的責任限制

讓制造者承擔智能機器不可預見的產品責任會打擊其研發和制造新產品的動力，以及引發破產或背負沉重經濟負擔。所以有必要在制造者承擔嚴格產品責任的基礎上，采取責任限制措施來緩和其負擔。一是引入人工智能養老機器侵權免責事由。考慮到老人身體體質相對較差且患有的慢性病一般難以及時查明，養服務領域的侵權有時并非屬于智能養老機器行為本身，此時賦予智能養老機器適當的免責事由尤為必要。二是設置損害賠償責任限額。智能科技的進步往往伴隨著極大的風險，設置適當的損害賠償責任限額有利于生產者和受侵害老人間利益的平衡，可借鑒海商和航空立法中將責任人對各項損失的賠償總額限制在一定限額內的做法，(48)如《1976年海事索賠責任限制公約》第六條一般限制條款中，將不超過500噸船舶的人身傷亡的索賠限制在330000計算單位以內；而1929年的《統一航空運輸某些規則的公約》中，將運載登記行李和載運貨物時承運人的責任限制在了每公斤250法郎(約合20美元)以內。這有利于體現公平原則以及促進制造者積極投身智能養老產品研發活動。

3.引入智能養老機器強制責任保險

在將智能養老機器用于養老服務前，可責令智能養老產品的生產者或所有者購買強制責任保險，由保險公司適當分擔部分產品責任風險。這主要基于人工智能養老技術的風險普遍較高，發生事故時往往會導致難以控制的損害結果，而單個生產者的經濟實力又難以承擔嚴格產品責任帶來的巨額損害賠償，可能會導致無辜的受害人難以得到有效的賠償。而市場主導的強制責任保險機制，可以將民事責任風險在社會中進行合理分散，從而在社會中建立一項有效分擔民事責任的補充性機制。

六、結語

人工智能養老服務包含著諸多具體類型，且每種服務類型中的侵權行為在侵權主體、責任承擔方式、歸責原則等方面均存在差異。而法律制度必須對現有社會問題做出回應，適當對法律制度進行改造以實現對智能養老服務侵權行為的合理規制是不容回避的。現階段智能養老服務領域使用的智能設備仍處于人類控制之下的弱人工智能發展階段，現行侵權立法中的相關制度仍具有適用的可能。隨著智能養老科技的進步，未來強人工智能階段社會中極有可能出現人機共存的社會狀態，通過服務資格準入確保智能養老機器符合智能養老設備指標，且保證其提供的服務安全可靠，在立法上賦予其法律主體地位也是可行的，彼時的侵權法律制度可能需要繼續進行更深刻的變革。但以人為本以及保障老人權利實現的原則依然會處于核心地位，通過人工智能養老服務為老人謀求福祉也會是侵權法律制度的追求目標。