對社科法學后果考量思維的批判

王宏波

社科法學主張的是后果考量的思維，并將后果考量作為法學研究的核心。法教義學主張的是規則導向的思維，是一種規規整整的從法律規范到案件再到判決結論的邏輯思維。在法學研究中，學者們關于法教義學與社科法學孰優孰劣的爭論從來沒有休止過。社科法學批評法教義學只注重概念、邏輯和解釋而不關注后果，其實并非如此，只是兩者關注的后果不同罷了。社科法學更關注對社會效果即事實后果的分析和考量，而法教義學更多關注的是法律后果。在司法實踐中，尤其是在法官對疑難案件的裁判中，會更加傾向于對社會效果的考量，并以此為導向去尋找適合該案件的裁判依據。雖然多數情況下以社會效果為導向進行裁判會更加迎合大眾，符合民意，但一味地注重社會效果而忽視對法律效果的考量，容易出現以綁架法律而為法律道德主義的裁判，這對法教義學或者法學的損害是巨大的。下面就以四川瀘州情婦遺贈案為本次法教義學探究的對象，通過對一審法院和二審法院判決書以及其判決思路的分析，揭示其做出的不適宜的后果考量。為了分析的方便，本文將一二審判決書中說理的部分分別選擇性地摘引如下：

一審判決書如下：

1、非法同居并不影響遺贈協議書的效力。黃某某與張某某即使有非法同居關系，《繼承法》也沒有規定當遺贈人和受贈人有非法同居關系時，遺贈就不成立，所以不影響本案遺贈的成立。

2.該遺贈形式合法但實質不合法。 在實質贈與財產的內容上存在以下違法之處：（ 1） 黃某某死后的撫恤金不是黃某某個人財產，不屬遺贈財產的范圍;（ 2） 遺贈人黃某某無權處分住房補助金、公積金屬黃某某與蔣某某夫妻關系存續期間所得的夫妻共同財產;（ 3） 所遺贈之住房為夫妻共同財產，同樣地無權處分部份應屬無效。

3.遺贈行為違反了公序良俗、破壞了社會風氣，是社會公德和倫理道德所不允許的，于法于理不符。

4.依照《 民法通則》第七條關于公序良俗原則的規定判決遺贈行為無效。

二審判決的裁判思路如下：

1.二審法院的找法活動。 依《 立法法》第五章之規定，上位法效力高于下位法效力。《 民法通則》的效力等級在法律體系中僅次于《 憲法》 ，高于一般法律、法規和規章;后者若與《 民法通則》 規定不一致，應適用《 民法通則》 。

2.適用公序良俗原則否定遺贈行為的效力。 在確定“ 公序良俗”原則中“ 社會公德”或“ 社會公共利益”的法律內涵進行具體法律適用時，必須也只能通過不同歷史時期法律具體規定所體現的基本社會道德觀念和價值取向加以確定。 黃某某的遺贈行為雖系黃某某的真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。

從上述判決文書中，我們可以十分清晰地看到一、二審法院首先根據《 立法法》 第五章關于“ 上位法優于下位法”之規定排除了《 繼承法》 在本案中的法律適用，其次均以《 民法通則》 第7條所規定的“ 公序良俗原則”否定了遺贈行為的效力。 學者們已經從多個角度對本案進行了理論剖析，筆者關注的是本案中法官究竟進行了什么樣的后果考量？ 從表面上來看，這一判決是基于現有法律規范所作出的，無論是法律適用的選擇還是對遺贈行為合法性的判定都是一種基于法條的“ 教義學分析”。 其實不然，仔細閱讀不難發現判決書中充斥著大量的道德語言，筆者統計了一下兩份判決書中分別有16、12和13處使用了“ 非法同居”、“ 公德”和“ 道德”這些字眼，這固然可以在某種程度上迎合人們內心對于陋風惡習憎惡的感情，但不能以道德綁架法律而為法律道德主義的裁判。 在可供適用的原則與規則并存時，窮盡法律規則方可適用法律原則是一個重要的司法原則，對于規則的偏離必須有充足的理由，而法院所基于的《 立法法》 第五章的規定是站不住腳的，因為《 立法法》 第五章同時還規定了“ 特別法優于一般法”，為什么不適用《 繼承法》這個特別法呢？ 再退一步說，即使在本案中有充分的理由排除對《 繼承法》 有關遺囑的法律規則的適用，那么不要忘記《 民法通則》 第4條還規定了自愿原則，為什么不能適用自愿原則而非得適用公序良俗原則？ 對于這一點主審法官卻避而不談，而在以往的討論中也幾乎沒有引起學者們的注意。

正如某些學者所敏感地意識到的那樣，“ 這些問題都不太可能從法律條文中找到答案。 從而，一定有一些另外的東西促使法官進行了相關抉擇”。 判決書中所展現出來的基于法條的教義分析和論證不過是一種他們進行后果考量的掩飾而已。兩審法院對于非法同居行為所進行的道德考量，構成了本案判決的核心理由，這是一種不說理的“ 說理”，這種判決思路雖然可以像有關負責人所說的那樣遏制社會不良風氣，取得良好的社會效果（ 在老百姓那里舉手稱贊） ，然而這對于法教義學或者法學的損害卻是巨大的，因為它架空了本該適用的《 繼承法》 。如果從嚴格的教義論證出發，該案的一種較為合適的判決思路在于，適用《 繼承法》 中有關遺囑生效要件的規定，確認遺囑中黃某某對有權單獨處置的個人財產的遺贈行為有效，判決歸張某某所有，而對于夫妻共同財產中屬于蔣某某個人的判處給蔣某某。

西北政法大學