電子證據真實性探討

內容提要：隨著互聯網的一個快速發展，電子證據將會逐漸成為證據的主流形式。網絡名譽侵權作為典型發生在網絡的糾紛類型，電子證據真實性問題尤為突出。然而電子數據的特性決定了電子證據真實性受到很大的影響。本文從電子電子證據的形式和內容的真實性，原始證據真實性和傳來證據真實性等方面分析電子證據真實性問題。并且根據個人看法提出了針對真實性問題建議電子證據真實性與可采性分離，建立互聯網平臺電子證據自助調取系統，探索區塊鏈存證模式。

關鍵詞： 電子證據 真實性 名譽侵權

一、電子證據真實性問題的凸顯

隨著互聯網技術的發展，互聯網使用者日益增多，截止2020年3月，互聯網使用者達到9.04億，互聯網普及率達到64.5%。隨著5G技術的普及，互聯網使用場景的日益繁多，互聯網將會更進一步影響我們的生活，在司法方面我們將進入電子證據時代1。隨著互聯網的普及帶來的除了生活上的便利還有麻煩，近年來利用互聯網相關的民事訴訟多有發生，在互聯網公司聚集的北京市海淀區指出，該院受理的網絡名譽侵權案件以每年2倍的增速增長，呈現指數增長態勢。2北京、杭州、廣州的互聯網法院案件量也與日俱增。

互聯網案件有其特殊性，行為發生在互聯網上，以電子數據為載體，通過技術轉換在終端屏幕上以文字、圖片、視頻等形式呈現，因此電子數據是在互聯網案件糾紛中核心的證據種類。2012年我國《民事訴訟法》修訂，在第六十三條新增電子數據作為民事訴訟證據種類（后以電子證據指代），隨后在2015年民訴法司法解釋第一百一十六條對電子證據的種類予以明確。2019年新修訂的民訴證據規則以2015年司法解釋和最新民訴法為依據進行了修改，更加細化了電子證據的相關規定。

電子證據表現為無形性、多樣性和易破壞性，具有載體特殊性、技術依賴性、存儲的不穩定性，操作上容易修改，原始數據提取有技術壁壘，而隨著技術的發展傳來電子證據更加容易出現修改、刪除、增加等問題，因此真實性電子證據的核心問題。3

二、電子證據形式、內容真實性討論

根據民訴證據規則14條，我國以信息和電子文件作為電子證據。電子證據的本質是數據，由“1”和“0”的一個編碼排列組合，我們所看到的信息和電子文件是通過對存儲于介質中的數據進行不同的讀取和運算得到的，而不同的運算方式、解碼方式就展現為不同的文件格式對文件的信息。舉個例子，兩幅一模一樣的圖片，但格式不一樣，這表示兩幅圖所展示的信息是一樣的，但是數據的一個編碼不一樣，讀取的運算方式不同。

《民法典》第1195條，將網絡侵權的主體分為網絡用戶和網絡服務提供者，而網絡服務提供者在實踐中又可以分為網絡運營商（如中國移動、中國電信等）和互聯網平臺商（如QQ、微信等）。以網絡名譽侵權為例，筆者將其分為三種類型，一類是在網絡用戶在網絡平臺公開發布侵犯他人名譽權的內容包括但不限于文字、圖片和視頻等形式，場景上主要為在微博、視頻網站和微信朋友圈等;第二類為在網絡群聊中對他人發布不實言論侵犯他人名譽權，主要的場景為qq群和微信群;第三類為通過群發短信的行為，散布侵犯他人名譽權的內容。而根據這三種類型，總結了電子證據原始數據生成的路線模型：路線一，用戶端生成數據—運營商傳輸數據—平臺接收數據并發布于平臺;路線二，用戶端生成數據—運營商傳輸數據—平臺接收數據并記錄數據—運營商傳輸數據—其他用戶端接收數據;路線三，用戶端生成數據—運營商傳輸數據—其他用戶端接收短信。值得注意的是，電子證據在路線中除了內容數據即內容電子數據外，還有系統自動生成并記錄傳輸、接收等行為產生的數據以及根據《互聯網信息服務管理辦法》第十四條系統自動生成數據，兩者筆者統稱為行為電子數據，各個環節相互佐證可形成完整的證據鏈條。

電子證據的真實性是指電子證據中的數據是否存在不一致等影響其真實性的情況。其真實性主要包含兩個范疇：“偽造”和“篡改”。被偽造出來的電子數據原本是不存在的，可能來源于當事人的想象、日常經驗或者類似的電子數據。“篡改”則是在原電子數據上增加、修改、刪除了部分數據，使其所反映的事實產生改變。4《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》中也明確指出，“當事人對電子數據真實性提出異議的，互聯網法院應當結合質證情況，審查判斷電子數據生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性”。由于電子數據的本身容易被修改，其易受篡改性就決定了其真實性，因此在討論電子證據真實性的時候，根據電子證據存儲環境、接觸和修改技術判斷其是否安全、不易受篡改，就可判斷電子證據的真實性。下面將分析三類不同電子證據形式的真實性問題：

1.文字、圖片和視頻。路線一模型為其主要圖片和視頻是用戶在自己的終端設備（手機或者電腦）中編輯產生，以二進制編碼形式存儲于終端設備，即原始內容數據。運營商通過網絡將數據傳輸至平臺的存儲介質中，同時通過編輯、轉碼等技術手段對原始內容數據進行處理，此時的處理是將原始內容數據通過技術手段適用于平臺的網頁或APP，存儲于平臺的存儲介質中即原始平臺數據，原始平臺數據除了原始內容數據的信息還包含了上傳者、上傳日期等信息，為有關上傳行為的行為電子數據。其他用戶可以通過網頁或APP中的鏈接通過平臺服務器訪問原始平臺內容數據，平臺方通過其技術手段讀取數據，運算和解碼數據為用戶以文字、圖片和視頻形式呈現數據的信息。而發布于平臺后，原發布用戶修改、編輯、刪除和隱藏文字、圖片和視頻是通給平臺發布指令，由平臺系統完成修改，發布指令行為會產生行為電子數據也就是我們平時說的修改記錄。在這一過程中，信息和文件存在于用戶端和平臺方，用戶對于存儲于自己存儲介質中的信息和文件;由于用戶隨時可以對在平臺所發布的信息進行修改、編輯、刪除和隱藏，因此對于信息是否為真實未被修改存在爭議。

2.聊天記錄：網絡群聊類型中主要的電子證據形式為聊天記錄。在路線二模型中，用戶端編輯文字或圖片，通過運營商傳輸數據到平臺，平臺在記錄后又通過運營商轉送到其他的用戶端，其他的用戶端接收到信息內容。而其他的用戶也能發布信息以相同的路徑和形式傳輸給該用戶，用戶之間一來一回的信息發布形成聊天記錄。在該模式中所產生的聊天記錄會存儲于群聊中每一個用戶設備的存儲介質中以及平臺的存儲介質中。用戶端的信息用戶可以修改、刪除，造成的結果是聊天記錄顯示的信息的可能是殘缺的或者被修改的。除此以外另一種情況是手機軟件或平臺軟件定期對一定時間前的群聊內容進行清理，造成聊天記錄不全。網絡聊天記錄的高科技性和無形性，以數字化編碼方式存在的形式造成了其易于被刪改而不易被鑒別真偽的特點，因此對證明網絡聊天作為電子證據的真實性比較困難。訴訟雙方當事人也常常對此提出異議。

3.短信內容及發送記錄。群發短信類型采用的是路線三模型，侵權人編輯文字信息通過運營商短信服務送該信息給多數人。電子內容證據存在于發件人與收件人的手機中，發件人手機中會記錄發送短信的電子行為數據，收件人的手機中也會記錄接收短信的電子行為數據;運營商僅做出一個傳輸數據的一個行為，并不知悉數據中所包含的信息，但會生成記錄用戶發送短信的電子數據證據。由于名譽權侵權要證明侵權內容被多數人知悉給被侵權人造成社會評價降低，在侵權案件當中要被侵權人證明侵權人發布侵權的內容同時也要證明該內容是發送給多數人。在該模型中，用戶手機中的內容信息、發送記錄、接收記錄可以被用戶修改、刪除，群發短信的短信內容真實性存在爭議。

三、原始證據鑒真的技術性及獲取的合法性

過以上分析可以看出，用戶端的內容電子證據容易受到用戶的操作影響，用戶可以根據自身利益對其進行修改、刪除等行為，對其進行真實性認定時需要通過特殊技術對其進行數據恢復、數據分析，若出現信息覆蓋則可能無法恢復信息，影響其真實性。而不論是用戶、運營商亦或是平臺，行為電子數據由系統自動生成，不易篡改穩定性高，排除其他因素干擾，用戶端的上傳行為可以刪除抹去，但對應在運營商或平臺產生的傳輸、接收行為電子證據能夠推斷用戶端上傳行為的存在。5

路線一、路線二存儲于平臺存儲介質中的原始證據，一般的訴訟參與人難以獲取。平臺非訴訟參與人時，不能像刑事案件一樣對平臺的存儲介質進行封存。在名譽侵權案件中，平臺作為被告方參與訴訟，原告若以證據保全為由申請對平臺的存儲介質進行證據保全。原告也不能提供相應的擔保責任。互聯網平臺服務范圍大，存儲介質中資料繁多，存儲介質對其業務開展十分重要。證據保全對其業務產生的影響是巨大的，由此可能帶來的損失是原告無法提供擔保的。平臺方作為訴訟參與人提供的電子證據，原告也需要專業的人士或技術對其進行鑒定是否存在篡改或不全。

路線三中，由于用戶發送短信的記錄對于運營商來說屬于通訊秘密的一部分。出于對通信自由的保障運營商是不會提供相應的證據。根據憲法規定，只有檢察機關或者公安機關由于相關人員涉及刑事犯罪或國家安全才能提供相應數據。因此，在獲取發送行為相關記錄存在法律上的障礙，原告方通過其他方式所獲取的行為電子證據可能因為違法而不被法院采納。

排除運營商涉及的通信秘密問題，平臺作為較為中立的第三方且擁有強大的技術支持，其保存的電子證據具有較高的真實性，但目前在司法實踐中存在的電子數據類型主要包括電子聊天記錄、電子郵件、微博等，提供這些信息服務的主體多為盈利性企業，如果當事人申請或者法院要求這類企業提供原始的電子數據內容，企業出于技術以及對用戶個人隱私的保護等原因一般會予以拒絕。6

小結：用戶端存儲的原始電子證據，容易獲取但也容易修改，真實性較低;運營商存儲的行為電子證據，平臺商存儲的內容電子證據和行為電子證據，都不易被修改，真實性較高，但不易獲取，證據的來源合法性要求較高。

四、傳來證據的真實性討論

在目前的司法實踐中，當事人或者律師向法院提交的電子數據證據數量大量涌現，且大多以復制件的方式表現，法庭庭審過程中也是針對這些復制件來進行舉證質證等。7電子證據的無形性決定了人們往往感知的轉化得來的復制件，而不是源文件，真實性也大大降低了，很難斷判定所獲得的電子數據是否是未經修改的真實的原始證據。8對于復制件的真實性認定主要是其與原件同一性認定，電子證據的同一性，是指在來源、流轉等環節電子證據載體、電子數據保持不變，或者電子證據內容與其他證據所包含的信息能夠相互印證的屬性。

在路線一當中對平臺頁面進行截圖、圖文復制、視頻下載等行為產生的證據為對原始證據的復制是電子傳來證據。而通過平臺的軟件或者說網頁對其進行訪問所看到的信息是通過鏈接直接訪問平臺的存儲介質，由平臺的技術轉化展現出來的信息，該信息即平臺存儲的原始數據。復制件與原件相同方可認定其真實性，而平臺上所展示的信息又可經過用戶指令進行修改，因此具有時效性，負有舉證責任一方要么通過公證將證明電子傳來證據的同一性，要么就需要第三方平臺提供用戶增刪改的行為電子證據輔助證明其同一性。

路線二和溫度線三當中聊天記錄或者短信將其導出打印出來的打印件是對原始數據的傳來電子證據轉化為書面電子證據的方式。由于電子傳來證據在對原有證據的一個復制或者說導出的過程當中，可能受到污染，并且增刪改較原始電子數據更為方便，其真實性就已經大為下降。民訴證據規則第十五條所規定的功能等同原則將，打印件、復制件在與原件相同的情況下視為原件，但這個時候的打印件所等同的是原件導出的傳來電子證據。

五、區塊鏈技術的對電子證據真實性的保障

（一）從法律層面確保收集到的電子證據的真實性

提到證據的收集，無論是什么種類的證據，都會涉及到該證據是否真實這個亙古不變的話題，這也是最大的難題。而電子證據由于其具有的相關特性，如果收集過程不夠嚴謹，或者在收集之前遭受到點滴污染，都會導致整個電子證據出現一般人難以察覺的微妙改變，而一旦證據本身發生變化，則其真實性就無法保證，這也是民事司法實踐中法官和當事人普遍不信任電子證據的主要原因。從信息技術上的角度上來看，想要在收集的過程中使電子證據不受到任何污染是過于理想化的，即便有計算機專家的幫助。因此，應當在立法中，將上文提到的保證電子證據穩定性的兩項重要的技術：哈希函數和數字簽名這兩項技術納入法律規制的范圍中，使其在使用過程中有法可依。

（二）推動區塊鏈技術成熟應用

區塊鏈應用于電子證據，保證電子證據真實性的做法，實踐中已經存在。北京市互聯網法院在2019年已經上線“天平鏈”，通過統一技術、標準，接入互聯網平臺。在用戶在互聯網應用平臺生成了電子數據，第一時間將電子數據的哈希值（數據指紋）寫入天平鏈，獲得該數據在天平鏈的存證編號。由于區塊鏈技術的區塊鏈技術分布式存儲、防篡改的特點，有效保障證據的真實性，極大減輕法官認定證據的難度。庭審中法官可以認定證據真實性、合法性，將重點放在證據的關聯性。

雖然目前最高法院已經上線了“人民法院司法區塊鏈統一平臺”，但并沒有完全開放和推廣。應當在北京互聯網法院先行先試的基礎上，盡早建立統一的國家標準和技術規范，與互聯網平臺相互接入。可以以近年來容易發生糾紛較多的互聯網平臺開始，逐漸拓展到所有互聯網企業。

區塊鏈技術的應用也并非一勞永逸，隨著技術的發展總會有一些問題產生。互聯網公司的技術進步也會產生為了自身利益而用技術作惡的可能。因此，監管上也應當以順應時代發展，關注最新技術發展，及時更新現有技術。

結語

互聯網技術的快速發展，電子證據真實性問題也將會變得更加凸顯戰，在處理電子證據真實性的問題上，除了要關注電子證據本身也要關注技術的一個發展。電子證據所帶來的挑戰，不僅僅是一個新的證據形式，還有新的證據的取證模式，鑒定方式和認定思維上。用電子數據的技術來保障電子證據的真實性，在實踐中有除了立法上需要有保障外，還需要建立一套信息技術手段或現有技術來保障電子證據真實性。

參考文獻：

何家弘：《證據學論壇》，中國檢察出版社2001年11月版，第153頁。

2北京市海淀區人民法院：《海淀區法院涉網絡名譽權案件審判白皮書（2013—2018）》，2018年8月，第4頁。

3參見褚福民：《電子證據真實性的三個層面-以刑事訴訟為例的分析》，載《法學研究》2018年第4期。

4李巖，施少培：《論電子數據的真實性鑒定》，載《中國司法鑒定》2016年第6期。

5熊志海等譯：《英國成文證據法》，北京：中國法制出版社，2007年版，第9-10頁。

6劉品新：《論電子數據的理性真實觀》，載《法商研究》2018年第4期。

7劉品新：《論電子證據的原件理論》，載《法律科學》2009年第5期。

8劉品新：《電子取證的法律規制》，北京：中國法制出版社，2010年版，第21頁。

作者簡介：

王梓川（1994年9月—），男，布依族，貴州省，碩士研究生在讀，四川省社會研究院，研究方向：金融法。四川省成都市610071。

四川省社會科學院