商標反向假冒中的“更換”行為的認定

陳小瑩

[摘 要]反向假冒的核心要件是“更換”行為，法工委對“更換”行為的解釋為“消除商品上的他人商標，然后換上自己的商標”，即“去標+貼自己的商標”。實踐中涌現的司法案例表明“更換”行為的概念應更廣，從“更換”行為的內涵和制止原因兩方面出發，反向假冒“更換”行為應作擴大解釋，包括“貼標覆蓋”行為，但不應過分類推，故不應包括“單純去標”行為。

[關鍵詞]商標反向假冒;概念界定;“更換”行為

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.35.069

1 問題的提出

我國自“楓葉”訴“鱷魚”侵權案后才開始討論商標反向假冒問題，2001年我國才將反向假冒行為上升為《商標法》中商標侵權的情形之一 。在2003年的《中華人民共和國商標法釋義》（以下簡稱《商標法釋義》）中，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會（以下簡稱法工委）對該款做出進一步釋義：“這類行為，即在商品銷售活動中，消除商品上的他人商標，然后換上自己的商標，冒充自己的商品進行銷售。這種行為既侵犯了商標注冊人的合法權益，也侵犯了消費者的知情權，導致消費者對商品的來源產生誤認”。根據法工委對“反向假冒”的解釋，反向假冒中“更換”行為的含義為“消除商品上的他人商標，然后換上自己的商標”。從字面含義理解，更換行為的實施方式為“去標 +貼標”。但若行為人實施的不是“去標+貼自己的商標”這樣的典型反向假冒行為，而是沒有去除權利人的商標，直接將商標覆蓋在商標權利人的商標標識之上，即“貼標覆蓋”這一非典型反向假冒行為，或是更進一步，實施“單純去標”行為，即僅去除商品上原權利人商標后進行銷售的行為，是否也可視為反向假冒“更換”行為？

將反向假冒納入侵犯商標專用權的范圍主要是因為這種行為既侵犯了商標權利人的合法權益，也侵犯了消費者的知情權，導致消費者對商品的來源產生誤認，以上原因是法工委在對反向假冒條款進行解釋時做出的制約此類行為的原因。筆者認為該解釋是七種侵犯商標專用權行為的共同特性，其可以作為一個行為構成侵犯商標專用權的原因，但落實到反向假冒這一特定侵權行為除了需要滿足制止原因外，還應該結合法工委關于反向假冒行為的釋義，即“去標 +貼標”的內涵進行雙重標準的判斷，這才是此侵犯商標專用權行為和彼侵犯商標專用權行為的區別。故此，在下文關于一行為能否認定為反向假冒中的“更換”行為，筆者會從行為內涵和制止原因兩方面進行分析。

2 非典型“更換”行為的認定

反向假冒除了法工委釋義中規定的典型更換行為，實踐中還涌現了一些非典型的更換行為，對于此類行為能否構成反向假冒，需要從“更換”行為“去標+貼標”的內涵和制止侵犯商標專用權的原因兩個方面進行綜合判斷。

2.1 “貼標覆蓋”行為

“貼標覆蓋”行為應納入反向假冒范疇。

（1）理論爭議。對于“貼標覆蓋”行為，理論中對將這一行為納入反向假冒范疇大多持贊成意見，且從不同角度說明了“貼標覆蓋”行為應納入反向假冒范疇的原因：有的觀點認為更換行為的內涵就包括了未去除原商標，直接覆蓋新商標的形式;還有的從制止反向假冒的原因出發，認為貼標覆蓋行為損害了商標的標識來源作用，并使相關公眾對于涉案商品產生誤認，法律對這一行為進行規制的原因與制止典型反向假冒行為的原因，故該行為也應納入反向假冒范疇。還有的觀點認為既然我國《商標法》移植自美國的《蘭哈姆法》，作為舶來品應注意法律移植體系性，不可斷章取義，故我國《商標法》和理論界除應關注顯性反向假冒外，也應關注隱性反向假冒。根據這一邏輯，可以實現對 “貼標覆蓋”行為的制約：當侵權人在商品的原商標上覆蓋了其他商標，則認定為顯性反向假冒，當僅覆蓋原商標而未增加其他商標，則認定為隱性反向假冒。對此，筆者持否定態度，首先，從我國反向假冒規定的法律條文字面含義出發，隱性反向假冒行為僅實現了“更換”行為的一半，即更改了原商標，但缺少了替換行為。下文將對為何我國現行關于反向假冒行為的條款無法包容“單純去標”行為做進一步分析。其次，結合侵權人的客觀行為和主觀惡意來看，“貼標覆蓋”行為相對典型反向假冒行為完全去除商品上原商標，使得消費者無從得知原商標權利人而言，該行為僅采取覆蓋的形式，消費者相對更容易識別原商標權利人，故筆者認為“貼標覆蓋”行為應自成一個分類。

（2）“貼標覆蓋”行為符合雙重衡量標準。現有理論已經對“貼標覆蓋”行為應納入反向假冒范疇做了十分全面的分析。判斷一個行為是否應納入某一特定侵權范疇，首先，需要從概念上分析該行為是否符合特定的構成要件，該行為與典型反向假冒行為最大的區別在于“貼標覆蓋”由于客觀上不能去除或主觀上不愿意或疏忽而未去除商品上的原商標，僅以“粘貼”的方式使得消費者不能識別原商標權利人，進而導致混淆。盡管“貼標覆蓋”的行為模式未能達到典型反向假冒中“更換”行為的“去標+貼標”的嚴格要求，但客觀上也滿足了使相關消費者無法識別商品上原商標指向的商標注冊人，并且以其他商標加以覆蓋，符合“更換”行為的內涵要求。其次，從制止侵犯商標專用權的原因出發，行為人將其他商標覆蓋在商品的原商標上毫無疑問會阻礙原商標發揮指示原商標權利人的功能，并使消費者產生誤認，根據商品上明示的商標判斷商品來源，使得原商標權利人為經營商品信譽而投入的人力、物力錯誤地積累到侵權人上。

2.2 “單純去標”行為

“單純去標”行為不應納入反向假冒范疇。

（1）理論爭議。如皋市印刷機械廠訴軼德物資公司商標侵權案判決作出后，引發理論界對“單純去標”行為的不同探討。部分學者支持法院的判決，認為軼德物資公司的“去除”行為確實構成商標侵權，將他人標識在商品上的商標去除，從形式上消滅了商標權人在其商品上標識商標的行為結果，直接侵害的是商標權人對注冊商標的專有使用權。部分學者不認可法院的判決，如有的認為“注冊商標的專用權使得商標權人有權禁止他人未經許可撤換其依法貼附在商品上的商品標識”，擅自去除商品上原商標的行為應認定為隱性反向假冒;還有部分觀點認為軼德公司的行為不侵犯如皋市印刷機械廠的商標專用權，認為我國《商標法》并未明確規定隱性反向假冒行為屬于商標侵權行為，因此不能擴大解釋商標法的規定而認定軼德物資公司的行為構成侵權，或從商標權利窮竭原則角度做出評價，認為法院過分夸大了軼德物資公司行為對商標認知功能的破壞。

（2）“單純去標”行為不符合“更換”行為的內在要求。這個案例適逢2001年新修的《商標法》新增反向假冒作為侵犯商標專用權情形之一，法院嚴格按照法律規定的字面含義進行適用是正確的。軼德物資公司去除“銀雉”商標的行為割裂了商品原商標與商標權利人的聯系，事后雖沒有覆蓋其他商標，但其銷售行為足以使消費者誤認其就是印刷機的生產商。從制止原因分析，軼德物資公司確實侵犯了如皋市印刷機械廠的“銀雉”商標專用權。但“單純去標”行為能否構成反向假冒這一特定侵權行為？根據文義解釋，法律規范的解釋應依語言文字的固有含義，“更換”行為的重點在于“換”。無論是從《商標法釋義》看，“單純去標”行為僅完成了“去標+貼標”行為中的去除商標這一步;還是回歸到《商標法》反向假冒條款中的“更換”行為文義本身，“單純去標”行為更是沒有完成更改并替換商品上原商標的整個流程。

對此，有的觀點認為當在司法實踐中出現現行《商標法》第57條第5項無法調整的情況時，應將“更換”一詞作擴大解釋。如美國即將反向假冒分成兩類：顯性反向假冒和隱性反向假冒。而后一項根據法工委的解釋顯然不屬于我國《商標法》規定的“更換”注冊商標的行為，所以應對“更換”一詞做擴大解釋，在司法實踐中將單純“去除”他人注冊商標的行為也理解為“更換”行為的一種，同樣構成反向假冒。但法律的移植需結合我國的國情，這種過度擴張忽視了法律規范應有的含義，盡管從今天看法工委于2003年做出的關于商標法的釋義有些內容已經無法適應當今復雜的商標侵權現狀，但值得肯定的是法工委做出的 “更換”行為應理解為“去標+貼標”行為的解釋最低限度遵守了“更換”應有的內涵，除非今后的立法上對“更換”的概念有所突破，在現有“更換”語境下對反向假冒的解釋仍應接受法工委作出的《商標法釋義》的制約。

3 對我國反向假冒中 “更換”行為法律規制的建議

如上文所言，我國自1994年的“楓葉”訴“鱷魚”侵權案后才引起關于反向假冒的爭議。值得肯定的是，在1998年判決塵埃落定的3年后，2001年修訂的《商標法》對商標的反向假冒行為做出了明確的規定。但這之后的2013年的再行修訂和最近2019年的最新修訂中都照抄了2001年修訂版本中的條文表達，未對司法實踐中反映的問題作出回應。除了法律規范本身外，作為司法實踐指引的《商標法釋義》在2003年對反向假冒行為中的“更換”行為作出詳細規定后，其后的2010年的修訂版本重復著同樣的說辭。顯然，對反向假冒中“更換”行為的理解不應拘泥于《商標法》的法律條款及其釋義的字面含義，應結合多方面因素進行綜合判斷，如上文所述判斷一行為是否構成反向假冒應從“更換”行為“去標+貼標”的內涵和制止侵犯商標專用權的原因兩個方面作綜合衡量。根據這一思路，應對反向假冒中“更換”行為作擴大解釋，除了包括 “去標+貼自己的商標”這樣的典型行為外，還包括“貼標覆蓋”行為。

而對于“單純去標”行為，我國《商標法》反向假冒條款中使用的“更換”一詞，從文義解釋來看，是無法涵蓋“單純去標”行為的，雖其同樣符合制止侵犯商標專用權行為的兩個原因，但因“更換”行為中的兩個字都是“換”的意思，而“單純去標”行為顯然無法完成“更換”整個流程，且侵犯商標專用權的兜底條款可以對其進行規制。無須強行通過擴大解釋將其歸類于反向假冒條款中，避免走向類推解釋的極端。如有可能，在未來的立法修改或司法解釋中可參考我國香港地區的《商標法條例》第 32 條的規定 “撤換他人所提供之商品上的商標而后再出售，構成商標侵權。”將現行法中的“更換”一詞換成“撤換”，該詞的包容性更強，包括“去掉”和“改換”，以實現商標反向假冒行為的體系性。

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