建設工程合同法律風險分析及對策

彭召輝

摘要∶伴隨國內經濟的增長，建筑行業也獲得了長足的發展，其中的建設合同也需要不斷提高管理要求。但工程合同卻變得更加復雜多變，以至于大幅提升了合同在法律方面的風險，從而嚴重影響到建設單位的穩定、長足發展。所以，應從建設合同出發，針對法律方面的風險問題，及時做好防控工作。為此，本文從建設工程出發，分析了合同法律上的基本風險特征，并針對風險因素，提出了有效的防控措施，僅供參考。

關鍵詞∶建設工程：防控措施：法律風險

根據《合同法》第269條的規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設并支付報酬的一方稱為發包人，完成工程建設的一方稱為承包人。即便是建設工程合同條款 約定了承包人和發包人各自享有的權利和承擔的義務，而且與工程建設相 關的法律法規也比較系統、全面地規范了工程建設領域的各個方面以及發生糾紛的解決機制，但是這些仍避免不了因工程建設過程中因為自然環境、地質、氣候、政治、經濟、資金、各方履約情況等變化而產生的一系列法律風險和糾紛。這些法律風險和糾紛給社會和諧發展和人們的幸福生活帶來了困擾，尤其是隨著社會的不斷進步和發展，一些隱性的風險隨之悄然 產生，更加重了工程建設單位的法律風險，所以研究建設工程合同的法律 風險，并對其進行相關分析，提出相應的對策意義重大。

一、建設工程合同管理風險的形式

（一）按建設單位的管理形式

按建設單位的管理形式可以分為直接管理風險和間接管理風險。直接管理風險就是由建設單位直接進行合同管理，因建設單位自身原因而產生 的一系列風險，包括由于企業管理制度不完善產生的合同管理風險等。間 接管 理風險就是建設單位間接進行合同管理，而由第三方對合同進行管理，因合同中第三方的原因導致合同出現變更、轉移、終止等風險。

（二）按風險產生的源頭

按風險的環境分為外部環境風險和內部管理風險。外部環境風險是指在合同管理過程中受到國家法律法規、經濟環境、戰爭、瘟疫、惡劣自然環境等因素導致的風險，外部環境風險企業是無法規避、必須承受的。內部管理風險指因建設單位內部的管理和監督力度不夠，或者企業的制度不完善、員工素質低下等內部因素導致的合同變更、轉移、中止等風險。 二、建設工程中基本的合同法律風險特征

（一）動態性

履行建設合同事項、防控法律風險的工作，都屬于一個動態發展的過程。不同于其他合同的是，合同的具體內容及細節均應與施工進程有機結合，來準確地變化、更新。所以，在防控合同風險時，為充分減少法律風險引起的損失，就應從實際情況出發，來靈活調整具體的防控措施。

（二）連續性

在建設合同當中，其實風險一直都有。從最開始制作合同、組織招標活動到履行合同的整個過程，都有一定程度的風險存在著。所以，在工程 建設前期，便應努力審查好合同當中的各項事宜。眾所周知，在工程建設 當中，很多時候都是持續不斷的，一旦開始就難以中止。在這期間也即會 逐步暴露風險因素，并且一直延續至中止合同的時候。

（三）經濟性

在制定合同時，常常需要捆綁雙方相互間的經濟利益。所以，改動過 的合同，定會直接影響合同雙方的利益。在建設合同當中的不可抗力、人為等方面的因素，往往會帶給施工進程的順利推進不同程度上的干擾，并 且引起等級各異的法律風險。為更快捷地實施完工程建設任務，減少風險引起的損失，就應在施工建設當中，努力做好監督、審查工作，在控制施工效率、工程質量合格的前提下，防止發承包方損失不必要的利益。

三、建設工程中常見的合同法律風險分析

（一）違反法律強制性

建設工程制定施工合同需嚴格按照相關法律法規，建設工程的質量直接影響到人們的正常生產生活，保證建設工程質量也是對群眾生命安全和財產安全負責，推動社會的健康穩定發展。施工合同中由于制定合同人員不專業等因素，容易出現違背相關法律規定強制性內容，從而產生風險，合同法律風險不僅影響建筑工程，對施工企業本身經濟效益也會造成嚴重損害。

（二）合同文字不夠嚴謹

在建設工程領域，一份存在效力的項目合同，需要能夠準確地體現出，作為合同雙方內心的真實意思。這便要求利用嚴謹的文字，來準確表達合 同內容。但很多時候，在簽訂建設合同的過程中，常常會因為某種人為因素或者客觀因素，而難以把握部分合同條款。此外，在部分合同當中，也并沒有清晰地規定好義務、具體明確合同權力。

（三）合同條款缺乏完整性、嚴密性

部分合同條款，僅僅明確了相關合同雙方的責任，但并沒有針對相關責任深人解析，明確執行的時間和相關要求，造成雙方一旦發生該條款的爭執，沒有相關的制度和流程進行實施，給受害一方造成更大的損失。例如：某工程在合同中約定，發包人提供的施工場地即為工程現場現狀，承包人在投標勘探工程現場時已進行確認。但實際情況是發包方提供的施工場地不具備施工進場條件，其中三通一平尚未完成、用水無法滿足、施工 進場道路尚未具備、場地內仍有樹木等諸多問題，給承包方的施工造成重 大的困難，嚴重延誤了承包方的施工周期。但是合同中沒有明確發包人對 該項條款違約時的處罰規定，造成承包方雖然受到了工期損失或經濟損失，但是無相關依據進行索賠。

（四）合同內容不夠完善

在建設工程合同中，有些合同使用的是境外文本，但是由于每個國家 的文字不同，國情也不一樣，再加上翻譯問題就會導致這些合同文本存在 很多問題。特別是一些發展中國家的建設工程合同，這些國家一般不愿意使用國際上通用的合同條款，但是自己制定出來的合同內容并不完善，如 果使用這些國家的合同文本，加上翻譯過程中存在一些誤差，就會導致合 同內容存在很多漏洞，最終造成在后續的合同履行過程中出現雙方的合法權益得不到保障，從而引發法律風險。

（五）合同條款單方面約束，責權利失衡

在建筑工程合同中，此類風險非常常見。其表現是：在合同中僅針對 一方進行合同約束。例如某工程合同規定，承包人應對履行合同所雇用的全部人員，包括專業工程分包人人員的工傷事故承擔全部責任。此合同條款明顯缺乏了對發包人的約束，當出現因為發包人管理疏失的原因造成了人員工工傷事故時，理應由發包人承擔的責任則被規避。

四、建設工程中防控合同法律風險的措施

（一）建立完善的合同管理體系

要切實有效地防控法律風險，建設單位首先應積極建立一套完善的合同管理機構和合同管理體系。并且應該配備專業的合同管理人員，對工程建設合同進行統一管理。這樣才能從建設工程實際出發，形成一套規范、專業的合同管理模式。另外，合同管理范圍要全面覆蓋建設單位的各個管理層次和管理角落，以便更好地履行合同約定的內容和條款，有效規避合同法律風險。

（二）加強法律手段在合同管理中的應用

法律是正確和科學處理合同風險的法寶，承包方應當充分發揮其在項 目實施過程中的作用。①承包方應當配備專業的法律從業人員，參與工程 項目合同的談判、擬定、審核、收集索賠資料和訴訟等過程，從專業的角 度給出指導建議和應對措施，使承包方最大限度的維護自身權益，避免合同法律風險，降低經濟損失。②加強項目團隊的普法教育，提升團隊整體法律意識。措施包括配備相關法律知識及經驗豐富的人員對項目合同進行負責和管理;要求項目經理及相關人員應不僅掌握工程技術工藝，還應對項目所涉及的相關法律法規有所知曉;企業內部應當提高法律和合同意識，積極開展內部培訓相關法律知識，例如《合同法》，以合理避免在工程項目實施工程中出現合同糾紛。

（三）規范合同示范文本

國家相關部門應制定規范的合同示范文本，制定合同示范文本制度，從而不僅有助于當事人雙方熟悉相關的法律、法規，還有利于合同管理機構進行檢查、監督。當事人可以按照合同示范文本簽訂合同，這樣的合同才能符合相關的法律規范要求，避免出現一些不平等的合同，減少雙方當 事人的經濟和法律糾紛。

（四）提高合同管理人員的綜合素質

隨著建設工程項目的不斷發展，建設工程合同涉及的方面也越來越多，合同管理是一項比較復雜和系統的工作，需要合同管理人員除了要具備相 應的現代化合同管理知識外，還要精通相關的法律法規知識，對工程實施的全過程也要非常熟悉，從而才能夠做好合同管理工作。為此，建設單位在招聘時一定要選擇具有豐富經驗的高級合同管理人才，并要求具備相關 的從業資格證，同時要定期對合同管理人員進行相關知識的培訓和考核，只有獲得從業資格證后才能上崗。同時，建設單位還要抓好合同管理人員 的在職學習，組織一些優秀的合同管理人員到相關的院校進行學習深造。 隨著我國建設市場的不斷發展，相關的法律、行政法規也在不斷完善，合同管理人員必須要進行繼續教育，才能夠不斷更新自身的知識，從而不斷提高自身的業務素質。此外，建設單位要對合同管理人員實行崗位責任制，明確每個人的職責，不斷提高合同管理人員的責任心，只有這樣才能做好合同管理，避免出現法律風險。

（五）技術措施

隨著建筑行業日新月異的發展，對建筑施工技術工藝要求也越來越高，作為合同的承包方，應利用公司資源，在原有技術質量的基礎上加大對新工藝新技術的開發應用，這不僅可以提升整個建筑工程項目的技術含量，還為縮短工期，節能環保、降低成本、提高利潤等方面提供了保障，所以技術是降低合同風險的非常重要措施。尤其當合同條款中出現有關工程設計變更，或者費用調整的內容，承包方可采用技術為主的對策。例如：針對可能出現設計變化較多的工程，在合同簽訂前期，應組織專業的技術人員，針對工程中可能存在的費用或者設計變化問題，向發包方提出可接受的，且能夠方便承包方進行 施工，減少費用變化的建議。這樣可以避免出現風險，導致承包法出現成 本增加，而無法得到相應補償的情況出現。

（六）建立合同審查制度

建設工程應創建專人專責、歸口審查、統一管理的制度。合同承辦方對和簽訂合同主體資格、條款內容、履約能力等重要內容完整性和科學性進行審查，其次是對企業施工合同進行專業審查，法律部門對條款完整性、合法性、爭議條款解決進行審查。其中條款內容審核是施工合同管理的主要內容，企業應加強對合同條例的法律審核，預防和規避法律風險。交易標定量風險，定性分析等工作是否精確，交易行為是否合法;效力風險，檢查合同條例是否合法又有效，合同條款內容文字是否真實，語句是否存在歧義的現象，合同條款內容是否存在被撤銷或者無效的可能性;文字風險，合同條款內容文字是否屬實，合同所用語言文字是否會產生歧義，數字、是否準確;程序風險，審核合同是否存在特殊許可招標現象;履行風險，對合同標準履行方式、履行期限合法性、合理性等進行審查。特殊條款，同時審查質押、抵押、 保證等條款是否合法和嚴謹。國家和有關部門制定合同范本和示例文件，這種形式不僅有助于合同管理機構根據法律內容對合同條款進行審查，而 且還能夠避免出現不平等條款現象，合同簽訂雙方根據合同范本簽訂合同，檢測和監督之后，有效保證合同雙方的經濟效益。

（七）利用暫定條款

在合同擬定過程中，承包方應當最大限度的提高合同條款的可協商性和可承受性，以維護自身的權益。暫定條款的約定是其中重要的方式。尤 其在工程量清單和設計圖紙未完善或者新法律、法規、政策和計價規范等相關條款即將出臺的時間節點上，合同工期和總造價都可采取暫定的方式，盡可能規避風險。

結束語：

隨著我國經濟的高速發展，城市的建設發展一日千里。相比較發到國家，我國的建筑行業還有很大的發展空間，尤其在合同的相關管理方面還存在經驗不足的問題。建筑工程的順利進行與否與合同有著密不可分的關系，作為建設項目管理的重要環節之一，合同不僅能夠控制和監管工程的質量和進度，而且能夠為合同主體雙方出現的風險問題提供相對應的法律依據。所以充分重視建筑工程合同的風險并提出對策具有重大意義。

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