網絡惡意不兼容的法律構造與規制邏輯

摘 要：互聯網專條中的“惡意不兼容”，具有經濟現象的描述性、內涵外延的伸縮性和邊界的模糊性，與反壟斷法和電子商務法的相關法條形成交疊，涉及反不正當競爭法與反壟斷法不同的調整定位和規制邏輯。“惡意不兼容”由主客觀要素所構造，但具有規范文本的不完全性和語義學上的判斷余地。“惡意”由“故意+惡性”構成，“惡性”應基于市場競爭的本性，以是否具有正當競爭利益為判斷核心。“不兼容”具有網絡語境下的特殊含義，但又有類型化和行為涵攝上的不確定等難題。與反壟斷法的規制邏輯不同，反不正當競爭法意義上的“網絡不兼容”，以競爭自由和正當競爭為原則，以“惡意不兼容”為例外。對于“惡意不兼容”所涉及的法條競合問題，應基于原則、政策與規則的差序關系，根據競爭法理念和適用規則，區分優位性吸收、有限補充與排斥等不同選項，以此厘清競合性法條的選擇適用。

關鍵詞：互聯網專條;惡意;不兼容;二選一;法條競合

中圖分類號：D922.294文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.08 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

網絡環境下的兼容和不兼容，本質上屬于開放與封閉的選擇問題。無論是在國內還是國外，互聯網平臺為維護平臺秩序和用戶利益，往往通過平臺協議選擇開放或者封閉，以構建符合自身需求的平臺生態環境。我國互聯網底層創新相對缺乏，互聯網平臺同質化嚴重，導致應用層面的市場競爭異常激烈，以至于“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等涉網絡不兼容現象持續成為我國互聯網產業競爭的討論熱點。鑒于此，本文主要討論《反不正當競爭法》中的“惡意不兼容”規制問題，兼及其他法律相關規定的關聯性適用。

一、“惡意不兼容”的規范結構

2017年修訂的《反不正當競爭法》增設第12條，對網絡不正當競爭行為作出專門規定，此即網絡不正當競爭的專門條款，俗稱“互聯網專條”①。互聯網專條對網絡不正當競爭行為作出列舉加概括的規定，該條第2款前三項列舉了三種類型化的網絡不正當競爭行為，其中第3項規定了“惡意不兼容”行為，即“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。該條第2款前兩項規定的兩類行為②具有更強的確定性，其明顯來源于對此前特定案例的歸納提煉，對行為特征的表述具有封閉性和準確性，適用對象和適用條件明確，相較而言，惡意不兼容條款在行為特征表述上相對模糊，適用范圍具有不確定性。

“惡意不兼容”條款自《反不正當競爭法（修訂草案）》（2017年2月22日全國人大常委會第二十六次審議）首次寫入互聯網專條③后，即未再變動。從該條款的規定及其規范語境（上下文）來看，可以對其規范結構作如下分析：

（一）構成“惡意不兼容”的背景因素

根據《反不正當競爭法》第12條第2款“序言”的規定，“惡意不兼容”是經營者“利用技術手段”，“通過影響用戶選擇或者其他方式”，實施的一種“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。據此，“利用技術手段”“通過影響用戶選擇或者其他方式”及“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，均屬于界定和解釋某一行為是否構成“惡意不兼容”的背景因素。

（二）“惡意不兼容”行為的構成

對于“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，法條規定的構成要素為：（1）惡意;（2）針對的是“其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”;（3）“不兼容”。第二項要素顯然易于判斷，因而第一、三項要素成為判斷的核心。“惡意”是主觀因素，“不兼容”是客觀因素或行為特征。

結合《反不正當競爭法》第12條第2款“序言”的規定，“惡意不兼容”是經營者“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”，“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。其中，“利用技術手段”是為了表達和彰顯互聯網不正當競爭行為的獨特性，立法者的本意是將其作為與其他不正當競爭行為的區別性特征。①但是，這一規定實際上未必能夠十分準確地達到此目的，因為在法律適用中通常不需要特別關注和考量“技術手段”。“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，本身就是“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的一種具體形式，通常也就不再需要單獨判斷是否“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”。

盡管如此，《反不正當競爭法》第12條第2款“序言”的規定仍構成惡意不兼容條款的體系基礎和解釋背景，界定了其基本調整方向，構成其體系解釋的有機組成部分。

二、“惡意”的構成和判斷

（一）“惡意”的事實與價值二重性

“惡意”是一種主觀狀態和主觀定性。②“惡意”既是一種主觀要件，也是事實要件，體現的是主觀性事實。同時，“惡意”還是一種評價性要件，體現是非標準和價值取向。“惡意不兼容”規定中的“惡意”兼有兩重屬性，但以價值性為主導。或者說，“惡意”由“故意”和“主觀上的惡性”所構成。故意屬于事實范疇，即希望或者放任不兼容行為發生的主觀狀態，性質上屬于中性的事實。“主觀上的惡性”則是對故意的進一步評價和限定，即除具有故意外，還具有不正當的主觀意圖或者目的，而這屬于價值評價的范疇。當然，不正當性的評價仍需要基于一定的事實。

就互聯網專條中的“惡意不兼容”而言，由于不兼容本身未必不正當，但以一個確切的詞語限定其禁止范圍并非易事，于是立法者選定了“惡意”這一帶有主觀性和評價性的限定詞。“惡意”自帶否定性色彩，且有足夠靈活的解釋余地，以其限定此類行為確實比較保險。但是，究竟如何界定和具體認定“惡意”，立法者在當時亦未必有清晰認識，大概率只是想選擇一個大而化之，且又不會出差錯的詞語完成條文的表達。至于將來如何界定和認定，就交由執行者去解決。這種解讀既符合立法的慣常邏輯，也不悖立法與司法的分工。既然立法者對“惡意”未作明確的預想，那么對其解讀無非是既要考察“惡意”的一般法律含義，又要結合網絡不正當競爭的特殊之處，在一般與特殊相結合的基礎上求得妥當的解釋。鑒于此，有必要先探討“惡意”的一般界定，然后再尋求其特殊含義。

（二）“惡意”的一般界定

大體上，“惡意”的界定有兩種情形：一種僅指故意，即為故意的同義詞，如民法上惡意串通中的“惡意”③，達到故意即可;另一種則指除“故意”外，還有進一步的惡性。惡意“指知道某種事實，是善意的對稱，不是道德上所謂惡的意思。但作為例外來說，也有指有侵害他人的意思的場合”①。就涉及惡意的法條結構而言，相關行為的界定為“主觀要素+客觀行為”，其中主觀要素為故意即可。

通常而言，“惡意”是一種否定性或者負面性的主觀狀態和意圖。按照《布萊克法律詞典》的界定，惡意是“善意”的反義詞，它并不簡單的是壞的判斷或者過失，而是指出于不誠實目的或者道德不正當（moral obliquity），而有意做不當之事（the conscious doing of a wrong）。②惡意還經常被與不誠實聯系起來，以“不誠實（dishonesty）為特征”，③是“用于描述行為不誠實者心理狀態的一個術語，即其明知缺乏權利，或者相反，不相信他的行為具有合法正當性”。

民法和知識產權法對“惡意”有不同的理解和界定，有些屬于理論上的界定分歧，有些則是由于法條語境的差異所導致。例如，2013年修訂的《商標法》增加了一倍以上三倍以下懲罰性損害賠償的規定，2019年修訂為“一倍以上五倍以下”，在此，“惡意”和“情節嚴重”被作為確定懲罰性賠償的要素。為“顯著提高侵犯知識產權的違法成本，把法律的威懾作用充分發揮出來”④，《民法典》第1185條⑤雖未采用“惡意”的表達，但以“故意”作為主觀因素，加上“情節嚴重”要素。此后，新修訂的《專利法》《著作權法》均采取如此表達，具體體現在2020年修訂的《專利法》第71條第1款⑥以及2020年修訂的《著作權法》第54條第1款⑦。上述法律規定經歷了由“惡意”到“故意”的轉變，但立法者顯然并無改變懲罰性損害賠償主觀要件含義的意圖，“惡意”與后來的“故意”并無實質性差別，即《商標法》第71條第1款的“惡意”本來也是作故意理解，法律懲罰的是故意實施情節嚴重的侵權行為，不再額外要求主觀上的惡性。⑧換言之，故意實施情節嚴重的侵權行為，足以引發懲罰性賠償，無需再以額外的主觀惡性限縮其適用范圍。⑨

但是，在《商標法》中其他使用“惡意”的場合，其解讀則可能超出了故意的范疇。例如，根據《商標法》 第45條的規定，已經注冊的商標，“對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”。該“惡意注冊”在故意的基礎上另有主觀上的惡性要求。該規定源于《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》），有關權威性解讀認為，《巴黎公約》規定的惡意具有兩因素或者兩個要件，不僅要求知道，而且要有侵占商譽的意圖。如原保護知識產權聯合國際局（世界知識產權組織的前身）局長博登浩森在《保護工業產權巴黎公約指南》中對《巴黎公約》中有關惡意搶注馳名商標的規定作出了如下解讀：“在申請注冊或使用和馳名商標相抵觸（沖突）的商標的人知悉有馳名商標，并且可能是有意從馳名商標和他所注冊或使用的商標之間可能的混淆獲得利益，則通常就有惡意存在。”①

綜上，“惡意”總體上具有兩種基本含義，在具體法條中可能有不同的界定和解讀，確定其具體含義的關鍵在于分析“惡意”條款的相關語境和相關行為的法律特性。總之，“惡意不兼容”中的“惡意”，要根據法條語境及反不正當競爭法的特質進行界定。

（三）“惡意不兼容”中“惡意”構成的兩要素

就法律規定的語境和行為本身的性質而言，“惡意不兼容”中的“惡意”不應當與“故意”劃等號。首先，“惡意”包含故意，故意是“惡意”的首要含義，無故意即無“惡意”。其次，“惡意”還包括故意以外的惡性，即反不正當競爭法意義上的可譴責性。當然，這種惡性不是世俗道德（日常生活道德）意義上的善惡中的“惡”，而是競爭法（反不正當競爭法）意義上的非正當性或者可譴責性。例如，非為正當競爭目的或者正當競爭利益，專為損害他人利益而實施不兼容行為，就具有惡意。再次，故意和惡性構成“惡意”中的事實要素和價值評價因素。因此，“惡意”是指“故意+惡性（意圖或者目的的不正當性）”。之所以將“惡意不兼容”中的“惡意”界定為故意+惡性，而不是將其等同于故意，至少有以下三個核心原因：

首先，這是競爭法理念的必然產物。無論是反壟斷法還是反不正當競爭法，都是以維護競爭自由為根本原則，以禁止特定競爭行為為例外，法律未禁止的競爭活動則屬于自由競爭的空間。但是，兩者的定位和理念各不相同，反壟斷法之所以有市場支配地位的要求，是因為具有市場支配地位的經營者負有更大的責任，其競爭自由應受到必要的限制。換言之，競爭行為的反競爭性與特定主體相關聯，一些行為并不必然有反競爭性，只是因為由特定的具有市場支配地位的企業實施才具有了反競爭性。非支配企業實施同樣的行為，反而屬于正當的競爭行為。②而反不正當競爭法只是禁止特定范圍內的市場競爭行為，且以維護商業倫理為目標，原則上允許經營者自由競爭。兩部法律在調整上應保持必要的和足夠的間隔性空間，以便容納更多更充分的競爭自由，而不是進行密不透風的遞進式調整。就網絡產品或者服務的兼容而言，無論是兼容還是不兼容，原則上都屬于競爭自由的范疇，法律只是在特殊條件下和特定范圍內禁止不兼容行為。兼容和不兼容通常都是故意實施的，如果將故意作為禁止不兼容的判斷標準，顯然會使禁止的范圍太寬，有悖競爭自由原則。因此，有必要以“惡意”對不兼容的禁止范圍進行限定。

其次，這是由市場競爭的損害中性決定的。市場競爭具有獨特的損害觀，即市場競爭是一種“損人利己”的行為，競爭與損害相伴而生。一般而言，市場競爭產生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是非色彩，即競爭行為的損害或者說競爭行為給其他競爭者造成損害是常態，損害本身通常不屬于評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才是判定不正當競爭的考量因素。①

例如，美國《反不正當競爭法重述（第三版）》第1條（一般原則）②對不正當競爭行為采取“負面清單”或者“負面列表”的立法模式，行為人僅需對其實施的清單內的行為所造成的損害承擔責任。這種競爭性損害觀念派生于自由競爭原則，且競爭性損害還被歸結為競爭“特權”。③在美國法院的判例中，這種競爭性損害的觀念是被普遍接受的競爭法理念。如在Roton Barrier，Inc. v. Stanley Works案④中，美國聯邦巡回上訴法院認為，如果出于競爭，即使競爭的行為具有進攻性（agressive）和殘酷性（ruthless），也并非是不正當行為（not improper conduct）。在Composite Marine Propellers，Inc. v. Van Der Woude案中，美國聯邦第七巡回上訴法院指出，就其本性而言，競爭“是殘酷的（ruthless）、無原則的（unprinciples）、無情的（uncharitable）和不寬恕的（unforgiving）。這對于社會有益。”這些屬性決定了競爭必然損害其他經營者。類似地，市場競爭的損害中性觀念在英國也獲得了廣泛的認同。⑤

我國司法實踐同樣承認競爭性損害的正當性。例如，在迪火公司訴三快公司不正當競爭案中，迪火公司在訴訟請求中稱，三快公司“非法侵入”其運營的二維火智能收銀一體機系統，“劫持”該系統和商戶的第三方支付流量，構成不正當競爭。但該請求未獲支持，法院認為，“競爭的天性決定有競爭必有損害，但不是有損害就必然是不正當競爭”，“不正當競爭行為的成立需考慮市場競爭秩序是否受到破壞，或其他經營者或消費者的合法權益是否受到侵害”。“在迪火公司（二維火）與三快公司（美團小白盒）提供的產品與服務之間，消費者（即商鋪經營者）可以自由作出選擇。”“從長遠來看，通過競爭，也敦促迪火公司和三快公司分別進一步優化自身提供的產品和服務，以更加貼合消費者的需求”，“本案中三快公司與迪火公司之間的競爭使得消費者的選擇更加豐富，消費者利益并未受到損害”。⑥ 在馬順仙與玫琳凱公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，法院認為，“市場競爭是在市場引導下動態進行的，因競爭產生競爭性損害是市場經濟的常態，創新更多地來自于經營者技術或商業模式之間的激烈競爭，競爭者在市場競爭中需要容忍適度的干擾和損害，實現消費者福利最大化，以此實現公共利益。”“在市場競爭過程中，經營者不負有維護其他經營者商業模式的義務，不同的商業主體為了爭奪商業機會勢必會產生摩擦和損害，從而影響到其他競爭者的利益，故不能因為經營者商業模式受到影響或利益受損就推斷競爭行為具有非正當性。需運用比例原則，權衡經營者、消費者和其他市場競爭者的利益后對經營者競爭利益受損進行正確認定。同時，基于商業機會的開放性和不確定性，只有當競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會時，才為反不正當競爭法所禁止。”①? 在網易與多益著作權侵權及不正當競爭案中，法院認為，競爭自由是一項最基本的競爭政策，市場競爭中的相互爭奪性損害是被允許的和常態的，對于競爭行為的干預是例外。而《反不正當競爭法》一般條款的適用，更應當秉持謙抑的司法態度，對競爭行為堅持有限干預和司法克制理念，嚴格把握一般條款的適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場的自由競爭。“造成損害是不正當競爭構成中的基本要素，無損害即無不正當性。市場競爭是一種爭奪市場資源、搶奪商業機會的行為，市場競爭行為具有天然的對抗性，必然會導致某一方市場參與主體交易機會的喪失和利益受損。但構成不正當競爭的市場損害不是簡單的競爭優勢、商業機會等競爭利益的損害，而必須是與反不正當競爭法的立法目的相協調，構成競爭性損害，特別是構成對于市場競爭機制的損害。”②正是由于競爭性損害的中性，即便是故意實施不兼容并給第三方造成損害，也并不當然具有不正當性，也即故意不兼容不屬于一概禁止的范圍，因而需要以“惡意”作為限制性的主觀要素。

最后，這是基于商業倫理的特殊考量。在世俗道德意義上，損人利己為應受到道德譴責和非難的“惡”或者“惡性”。但是，“惡意不兼容”中的“惡性”不是世俗意義上的“惡”，而是商業倫理意義上的“惡性”。反不正當競爭法上的“損人利己”是常態，這也是市場競爭的特殊商業倫理的產物，而商業倫理是競爭性損害正當性的倫理支撐。

誠實信用和商業道德是不正當競爭行為的核心判斷標準。例如，在山東食品公司與馬達慶不正當競爭案中，最高人民法院認為，對于競爭行為的正當性，應以其是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德作為基本判斷標準。“在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的。商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者，即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。經濟人追名逐利符合商業道德的基本要求，但不一定合于個人品德的高尚標準;企業勤于慈善和公益合于社會公德，但怠于公益事業也并不違反商業道德。”“公認的商業道德需要根據特定商業領域和個案情形具體確定，特定行業的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態和交易相對人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。”③ 在網絡環境下，兼容與不兼容均屬于網絡市場競爭的常態，故意不兼容雖然會損人或者損人利己，但符合網絡市場競爭的基本邏輯和商業倫理，不悖于誠實信用和商業道德，因而不具有不正當性。只有特殊的網絡不兼容才有悖正當性，應當對其作出否定性評價，其構成違背商業倫理的“惡意”。因此，是否具有正當競爭利益是衡量不兼容是否符合商業倫理的判斷標準，不具有正當競爭利益的不兼容有悖于商業倫理，構成“惡意”。

總之，由競爭所產生的競爭性損害是市場經濟的常態，在例外的情況下才會將一些“過火”的競爭行為定性為不正當競爭。鑒于競爭性損害的普遍性，且競爭是有意為之，以故意作為“惡意不兼容”行為的構成要素，會使得此類行為的涵蓋范圍太寬，不符合市場競爭的天性和反不正當競爭法的本意，故應額外要求“惡性”以限縮其適用范圍，提高其適用門檻。

（四）“惡意”的具體認定

學界和實務界對于不兼容中“惡意”的具體認定進行了初步的探索。例如，有學者認為判斷經營者實施不兼容行為是否存在惡意，需要考慮以下四個方面的因素：綜合考量各方當事人及消費者利益，以及被控行為對市場競爭秩序所產生的影響，看是否符合比例原則;實施不兼容行為者是否于合理時間內采取措施解決了不兼容情形;實施不兼容行為是否出于防御（自力救濟）目的;實施不兼容行為是否偏離了行為者提供網絡產品或服務的技術目的和經營目的。①也有學者認為，“惡意”的認定要考慮不兼容行為的具體屬性和行為人及其競爭對手的行為表現，以客觀證據來證明行為人存在“惡意”。②可見，“惡意”的判斷涉及諸多因素，具有較大的不確定性。但是，如何以確定的方式解決不確定的問題，或者使不確定變得盡可能確定，值得研究和嘗試。

“惡意不兼容”中“惡意”的判斷，關鍵是惡性的判斷。惡性是指意圖或者目的的不正當性，即主觀意圖和目的具有反不正當競爭法意義上的可譴責性或者反秩序性。經營者是否具有正當競爭利益，是認定行為人是否具有“惡意”的核心要素。其具體認定可以考慮如下因素：

1.不兼容的行為與“惡性”不具有當然的推論關系

基于市場競爭的本性，兼容與不兼容都是網絡經營者基于趨利避害以及成本與收益比較之后的自由選擇，通常不應當且不需要由法律干預和強制。比如，平臺的開放策略可以吸引第三方開發者入駐，向用戶提供豐富多樣的服務，從而增加用戶體驗。因此，越來越多的互聯網平臺選擇開放平臺模式，向第三方提供接口，供其為平臺用戶開發產品和應用，以打造平臺、用戶及第三方合作共贏的平臺生態。根據相關報道顯示，彼此相互封閉系統多年的騰訊與阿里甚至也極有可能會于最近陸續將自己的平臺系統開放給對方使用，③這是競爭自由和市場機制的作用。因此，不兼容原則上是被允許的，大多數不兼容行為具有正當性，其與惡意之間不具有蓋然性的推論關系。不兼容只是一個客觀中立的事實，“惡意”則是另外的獨立的主觀事實，主觀事實雖然需要客觀事實的支撐，但卻不能從不兼容的行為中推論而出。

例如，有學者在關于互聯網專條的規范性文件建議稿中寫道：“經營者不得惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。由于技術、安全等合理原因，經營者為了滿足兼容要付出不合理的代價和成本的除外。”這種觀點顯然存在邏輯問題，即將正當的不兼容作為一種除外情形，且認為其與禁止惡意不兼容不具有邏輯上的對應關系。也即，如果將正當的不兼容行為限定為“經營者為了滿足兼容要付出不合理的代價和成本”的情形，并作為惡意不兼容的例外，就會使得惡意不兼容的范圍過于寬泛，也使得正當不兼容的范圍過于狹窄。不兼容是上位概念，且原則上具有正當性;惡意不兼容是下位概念，是例外。因此，惡意與不兼容相互獨立，沒有推論關系。

再如，在奇虎訴百度案中，北京市高級人民法院判決認為，基于互聯網領域公平、開放、共享和促進信息自由交流的原則，在百度使用robots協議允許國內外主流搜索引擎抓取內容的情況下，其針對性和歧視性地對360搜索引擎采取阻斷及阻斷后的跳轉行為，客觀上增加或者維持了百度的市場優勢，減少了360搜索引擎的市場優勢并使其無法正常增長，構成不正當競爭。①在360訴百度案中，一審法院認為，出于獲取更多瀏覽量及潛在用戶的考慮，絕大多數網站不會使用robots協議禁止通用搜索引擎抓取內容，反而希望能夠更快地被搜索出來并被展示于搜索結果前列（由此促成競價排名等商業模式），百度公司限制360搜索引擎抓取內容的行為，有悖于主流做法和robots協議的初衷。而且，百度搜索引擎在市場份額上占據絕對優勢，360搜索引擎的市場份額較小，百度公司限制其搜索引擎抓取內容，客觀上增加了自己的市場優勢地位，從而導致360搜索引擎的用戶滿意度降低，損害其合法權益。據此，以設置robots協議的方式限制通用搜索引擎抓取內容應當具有合理、正當的理由，如涉及的受訪信息為內部和敏感信息或出于維護受訪網站正常運行及維護公共利益等目的，否則就構成不正當競爭。百度公司的限制抓取行為沒有正當理由，因而構成不正當競爭。②二審法院認為，涉案被訴行為是否構成不正當競爭，可以綜合參考信息網絡行業慣例、從業規范、自律公約及技術規范等因素，以是否違反特定行業普遍認同的經濟人倫理標準進行判斷。《互聯網搜索引擎服務自律公約》要求限制搜索引擎抓取需符合行業公認的合理的正當理由，百度公司針對通用搜索引擎采取限制抓取措施應當具有合理、正當的理由，不能針對特定對象采取歧視性措施。百度公司的限制抓取沒有正當理由，構成不正當競爭。③在上述案件中，限制搜索引擎的抓取屬于網絡不兼容的范疇。通常而言，是否允許搜索引擎抓取內容屬于網絡經營者的選擇自由，且robots協議只是一種中立的限制抓取工具，不具有當然的價值評判性。事實上，絕大多數網站允許搜索引擎進行內容抓取，本身就是基于賺取流量和獲取潛在用戶市場利益的考量，顯然不能以此作為認定拒絕抓取行為具有不正當性的判斷依據。因此，通常情況下，拒絕抓取不需要正當理由，因拒絕抓取而導致相關經營者競爭優勢的此消彼長，也屬于競爭性損害的范疇。但是，對于拒絕通用性搜索引擎的抓取，上述判決卻采取了以構成不正當競爭為原則，以有正當理由為例外的態度，這與常規的網絡不兼容正當性的判斷邏輯不符。不過，其實質性判斷依據則是被限制搜索引擎的通用性特征、自律公約和行業慣例的特殊要求，實質上是針對通用性搜索引擎的特殊性而采取了特別的政策。也即，此類判斷標準是基于行業和被限制對象的特殊性而采取的政策，并非持原則上否定拒絕抓取的態度。而且，此種原則與例外的判斷方式類似于反壟斷法中濫用市場支配地位的違法性判斷，但其深層次的具體判斷依據實不相同。

2.“惡性”主要是意圖或者目的的不正當性

“惡性”必然不具有謀求正當競爭利益的意圖和目的。在民事訴訟中，鑒于不兼容的正當性是原則，不正當性屬于例外，應由原告承擔實施不兼容行為的意圖或者目的的不正當性的舉證責任。原告完成相應的舉證責任之后，舉證責任轉換給被告，被告可以提出實施不兼容行為的正當理由。

例如，在美國貿易委員會（以下簡稱FTC）及46個州訴Facebook反壟斷案中，FTC指控Facebook對第三方開發商提供了API（應用程序接口），允許它們接入并使用自己的部分功能和數據，但拒絕對競爭對手開放API，并且禁止第三方利用Facebook的API去推廣競爭對手的產品。哥倫比亞特區聯邦法院未支持該項指控，認為Facebook的行為在任何層面上都沒有違法嫌疑。法官指出，即使Facebook的確是一個壟斷者，它仍然有權參與市場競爭，它沒有任何義務幫助競爭對手。如果競爭對手開發了一個與Facebook功能類似的APP，而Facebook愿意對它開放數據，無疑會大大加快這個APP的成長，可是Facebook為什么要這樣做呢？FTC在起訴狀中稱，內容社交平臺Path的用戶增速一度很快，可是一旦Facebook禁止它使用自己的API（主要是賬戶登錄和尋找好友功能），增速就一下子掉到了零。對于這個“證據”，法官評論道：任何公司不都會做出這樣的決定嗎？哪怕Facebook是壟斷者，它就不能保護自己的核心地位嗎？①按照該判決，為保護自身的核心競爭利益而實施軟件不兼容排斥競爭對手具有正當性。

反不正當競爭法中的網絡不兼容亦是同樣的道理。互聯網平臺畢竟是私人產品，是否開放平臺是平臺的經營自主權，不是法定義務，如在微博訴脈脈案中，法院承認網絡平臺對其API接入具有控制權，即平臺有權阻止他人使用其API接口或者不對其開放API接口。②我國存在特定大型互聯網平臺之間的相互不兼容，當拒絕兼容的互聯網平臺有需要保護的正當利益時，就不構成惡意不兼容。比如，當被拒絕的互聯網平臺進入拒絕兼容的平臺可能會損害其可保護的競爭利益時，如破壞平臺生態系統、顯著增加平臺運行成本、降低用戶體驗等，平臺為保護正當利益進行的不兼容就不具有不正當性。再如，平臺禁止競爭對手利用自己的平臺獲取流量，是對自己正當競爭利益的保護，由此給競爭對手造成損害的，不構成“惡意”。通常情況下，互聯網平臺沒有向他人開放的義務，只要有可資維護的正當利益，就可以對他人網絡產品和服務的接入予以拒絕或者限制，此時并不構成惡意不兼容。只有具有市場支配地位的平臺沒有正當理由限制或者禁止他人接入，才可能為反壟斷法所禁止。非為保護正當競爭利益，而主要以損害他人正當利益為目的實施不兼容，才可能構成反不正當競爭法所禁止的惡意不兼容。

3.是否有正當競爭利益是衡量目的和意圖正當性的核心標準

目的和意圖是主觀的，而競爭利益是客觀的。主觀的要素有客觀的呈現方式，需要依據客觀的要素進行判斷，客觀因素是確保“惡意”認定標準可操作的保障。不正當意圖和目的通常根據是否缺乏正當的競爭利益進行判斷，因此，不是為追求或者保護正當競爭利益，而是專以損害他人正當競爭利益為目的的，即可以認定為具有“惡意”。易言之，經營者本來具有自由競爭的權利（競爭特權），但若行使該權利不是為了追求正當的競爭利益，而主要是為了損害他人的正當競爭利益，則可以認定其具有“惡意”。這類似于民法上規定的權利濫用。①這類情形的范圍應當非常狹窄，而不是非常寬泛。

認定不兼容中的“惡意”，可以從多個方面考量行為人是否具有正當競爭利益。例如，不兼容是否背離了經營者提供網絡產品或服務的技術目的和經營目的;是否出于正當的防御目的;是否針對他人提供的違法或者不正當的網絡產品或者服務，如針對他人非法收集信息;是否損害社會公共利益、有違公序良俗。②

4.考量與反壟斷法精神的協調性

反壟斷法以維護競爭自由為目的，而適當限制具有支配地位（市場勢力）的經營者的競爭自由。反壟斷法與反不正當競爭法的調整之間應當具有較大的自由競爭的間隔空間，即可以納入反壟斷法調整范圍的行為，因行為人不具有市場支配地位而不予禁止的，原則上屬于自由競爭的范疇，即便再依據反不正當競爭法認定為不正當競爭，通常也不宜再將是否具有市場勢力作為認定“惡意不兼容”的考量因素。而且，需要嚴格限定其構成要件，壓縮反不正當競爭法中“惡意不兼容”的范圍，以更好地保持自由競爭的空間。

5.“惡性”與誠實信用原則和商業道德

以是否具有正當競爭利益為“惡意”的判斷標準，是誠實信用原則和商業道德在禁止“惡意不兼容”行為中的具體化。如立法者所說，經營者是否具有“惡意”，可以從經營者實施的不兼容行為是否符合誠實信用原則和商業道德等要求進行綜合考量。③誠實信用原則和商業道德畢竟都是抽象的原則和標準，在具體情況下需要落實為可操作的標準。以是否具有正當競爭利益來衡量行為人是否具有惡意，就是判斷“惡意不兼容”的具體操作標準，換言之，為保護正當競爭利益實施的不兼容，即使損害其他經營者，也不違反商業道德和誠實信用原則，不具有“惡意”。

市場競爭的商業倫理不同于追求政治價值的政治倫理以及日常生活的世俗道德（日常生活道德）。市場競爭和經營活動具有更高的自由度，商業倫理也更為寬松;而非經營性領域可能追求特別的價值和權益，對互聯網企業的行為有更多更強的約束。比如，為保護表達自由和公眾日常生活利益，可以對網絡平臺的不兼容有特別的限制和要求，但市場競爭中的“不兼容”則更多考量成本收益和市場效率等價值，應由市場主體自由決策或由市場自主調節。維護公平競爭建立于商業倫理之上，“惡性”需要根據商業倫理進行判斷。

當然，商業倫理又與行業慣例密切相關。違反行業慣例經常被解讀為違反商業道德。如在360訴百度案中，法院認為，《互聯網搜索引擎服務自律公約》要求限制搜索引擎抓取需符合行業公認合理的正當理由，使用robots協議限制抓取有相應的行業慣例，360搜索引擎屬于通用搜索引擎，而百度搜索引擎在市場份額上占據絕對優勢，在百度使用robots協議允許國內外主流搜索引擎抓取內容的情況下，針對性地對360搜索引擎采取阻斷及阻斷后的跳轉行為，違反誠實信用和商業道德，構成不正當競爭。①在此，行業慣例的要求和被限制搜索引擎的通用性等因素，成為法院判斷是否構成不正當競爭的核心依據。

6.抵消能力和平臺轉換難易的考量

大平臺之間不兼容的正當性判斷，應當考慮相互之間的抵消能力。借鑒反壟斷經濟學上的抵消力量理論②，大平臺之間的不兼容有利于加劇平臺之間的競爭，且因被拒絕兼容的平臺自身具有巨大的流量，故不至于因被拒絕而陷于極為不利的競爭地位。況且，大平臺都有龐大的消費者群體，相互之間的依賴性不強，消費者在不同平臺之間的轉換比較便利，轉換成本低，相互不兼容不會實質性影響消費者利益。消費者轉換平臺的便利性，或許又是另一種意義上的互聯網兼容，也是更廣范圍內的競爭性互聯互通。如果網絡平臺的消費者在不同平臺之間的轉換本來是便利的，為什么要強制要求平臺內的兼容？無論是從市場競爭機制、競爭生態還是消費者利益的角度進行考慮，大平臺之間的不兼容通常都有利于促進競爭。因此，此類不兼容更適宜被認定為不具有不正當性。但是，如果經營者具有市場支配地位，其實施不兼容就需要另行嚴格限制，因為此時缺乏平臺轉換的充分替代性。這恰恰與反不正當競爭法限制“惡意不兼容”的前提和基礎不同，兩者形成鮮明的對比。

三、“兼容”和“不兼容”的行為構成

（一）“兼容”和“不兼容”的一般界定

“兼容”和“不兼容”的提法直接來源于互聯網經濟活動，“不兼容”顯然與“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等日常用語具有重疊、交叉或者關聯關系。互聯網專條采用“兼容”和“不兼容”的表述，則是將描述互聯網特定經濟活動的術語法律化，上升為法律語言，但其界定首先應當考慮經濟活動的實際情況，即經濟活動中的認識和情形。而且，隨著技術和經濟的發展變化，“兼容”和“不兼容”的范圍和方式必然隨之變化。

前些年的網絡不兼容更多涉及單純的網絡產品和服務，而隨著平臺經濟的發展，網絡不兼容又涉及復雜的平臺生態系統。國內外的主流互聯網平臺通過各類服務協議，處理其與競品及相關方的關系，維護平臺系統。涉及平臺不兼容的做法主要有如下情形：（1）屏蔽爬蟲，即禁止搜索引擎等第三方的網絡爬蟲抓取平臺內容，包括頁面、網頁、圖文等。如2008年淘寶在robots協議中屏蔽百度蜘蛛，禁止其抓取網頁信息，淘寶認為此次屏蔽的主要是用戶、成交記錄等敏感信息。①國外的互聯網平臺經常禁止搜索引擎等第三方抓取網頁內容。例如，“Twitter服務條款”規定，訪問或使用服務時，非經Twitter提供的當前可用的已發布界面（并且僅根據適用的條款和條件），不得以任何方式（自動或其他方式）訪問、搜索或嘗試訪問其網頁內容，除非在與Twitter的單獨協議中被特別允許這樣做。②再如，根據LinkedIn用戶協議，未經LinkedIn同意，禁止直接或通過第三方（如搜索引擎）復制、使用、披露或分發從服務中獲得的任何信息。③（2）開放或不開放平臺選擇權的行使，包括禁止第三方與平臺直接競爭。即使平臺選擇開放，也并非必須向任何第三方開放。對于不遵守平臺開放協議的第三方，平臺可以予以拒絕或屏蔽。例如，平臺協議約定平臺上的第三方開發者不得與平臺直接競爭，不得復制平臺的核心功能、外觀，不得分流平臺用戶等，④否則將對惡意開發者予以拒絕或屏蔽。（3）拒絕非法內容和不良內容。國內外互聯網平臺的服務協議、平臺規則等一般都會對平臺內容提出要求，并對非法內容和不良內容采取刪除、屏蔽等措施。

網絡環境下的不兼容，無非是對網絡產品或者服務實施的屏蔽、封禁、拒絕等排斥性行為。“不兼容”的描述源于并反映網絡生活，對其界定不能脫離網絡生活，應根據法律調整需求進行再加工和再過濾。

（二）“兼容”和“不兼容”的法律含義

大體上說，互聯網領域兼容和不兼容的用語和規范肇始于經濟生活，后來被行業協會規范和部門規章所接受，再后來由互聯網專條加以規定。《反不正當競爭法》互聯網專條中的“惡意不兼容”條款，與此前的行業自律公約和部門規章的規定具有直接的淵源關系。中國互聯網協會2011年8月1日發布的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》第17條規定了終端軟件的惡意排斥，即“惡意排斥是指某款終端軟件在設計、安裝、運行過程中無正當理由故意給其他合法終端軟件設置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他合法終端軟件”，該“惡意排斥”顯然是“惡意不兼容”的前身。法律規范意義上的“惡意不兼容”規定首見于部門規章，即《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》⑤第5條關于“互聯網信息服務提供者不得實施下列侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為”的規定，其第3項規定即為“惡意對其他互聯網信息服務提供者的服務或者產品實施不兼容”。該規定中“惡意不兼容”和“不兼容”的措辭和規定，①是互聯網專條“惡意不兼容”規定的直接由來。而且，“不兼容”的提法與2010年“3Q大戰”涉及的“二選一”等軟件排斥行為有關，該案曾引起各方對網絡不兼容的空前關注，也提升了對規制不兼容行為的重視程度。了解網絡“不兼容”的來源和規制背景，顯然有利于準確把握其含義。

“不兼容”是一個描述性和開放性很強的術語，具有規范文本的不完全性和模糊性，存在“語義學上的判斷余地”②，對其界定應當緊密結合網絡社會實際和發展需要。

首先，應區分核心含義與邊緣含義。“不兼容”的核心含義是清晰的，邊緣含義不清晰則難以避免，其界定應視情況而定。法律用語的不確定性并不必然是其缺點，在不確定的同時，又帶來了調整的靈活性和涵蓋力。就目前的互聯網發展現狀而言，兼容的基本含義是互聯網平臺允許其他經營者進行產品或者服務的接入或者交易。相反，不兼容則是互聯網平臺拒絕其他經營者進行產品或服務的接入，即拒絕與交易相對人進行網絡產品和服務的接入或者交易，包括有選擇地阻斷、屏蔽信息流通和網絡鏈接等。核心范圍內的“不兼容”屬于其典型情形，如互聯網平臺競爭中封禁鏈接、封閉API接口等行為屬于典型的“不兼容”。但此類不兼容是否正當，則是另一個問題。

鑒于“不兼容”含義的寬泛性，實踐中完全可以視法律調整的需求進行靈活把握。比如，“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等現象大多可以歸入不兼容的范圍。互聯網服務通常以相關軟件作為支撐平臺或者服務的載體，網絡產品或者服務的不兼容通常表現為軟件之間的不兼容和沖突，如終端軟件拒絕其他終端軟件在其設計、安裝和運行過程中接入其平臺或者系統。一家大型即時通訊平臺對另一家大型電子商務平臺在即時通訊平臺上的展示方式進行一定的限制，不一定構成不兼容，更可能構成差別待遇，但若對不兼容作寬泛理解，也并非不可以將其納入其中。

其次，應注意法條之間的體系界限。《反不正當競爭法》互聯網專條列舉的各類不正當競爭行為，本身就形成各自的邊界及對其他行為的限制。比如，對于互聯網專條規定的“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”，關閉、卸載其他經營者的網絡產品或者服務，未必不可以為“不兼容”的語義所包括，但因另有單獨的規定，其自然應被排除于“不兼容”的范圍之外。而且，同一部法律之內也存在法條之間的特別規定與一般規定的適用關系，已為特別規定包含的選項，優先于一般規定適用。“不兼容”一詞有很大的開放性，凡是能夠被納入“不兼容”文義范圍的行為，應盡可能不再援引《反不正當競爭法》互聯網專條的兜底規定及一般條款（第2條）的規定，以此確保對號入座的窮盡性、準確性和法律適用的確定性。

再次，圍繞立法目的確定“不兼容”的含義和邊界。“不兼容”條款主要以維護“互聯網開放、包容的精神”為根本目的，③對其邊界的界定要符合立法宗旨。當然，“開放、包容”作為一種總體上的精神是正確的，但落實到具體情形，網絡的開放和包容又受到種種限制，仍需要具體分析，不應簡單地將這種原則性精神作為判斷行為正當性的標準。

（三）平臺“二選一”與“惡意不兼容”

近年來，互聯網平臺“二選一”問題一直是社會關注和官方治理的熱點。①網絡平臺“二選一”是一種獨家排他性交易行為，即只能選擇其指定的平臺進行交易，不能同時選擇其他平臺，是對平臺經營者實施要求平臺內經營者不得在其他競爭性平臺經營等不合理限制行為的概括性說法。②從其特征看，“二選一”式的排他性交易符合不兼容的特征，至少與不兼容有交叉或者類似之處，? 因不接受排他條件而被排除的網絡產品或者服務，也可以被認為是不被兼容的網絡產品或者服務。因此，此類“二選一”至少屬于廣義的對其他經營者提供的網絡產品或者服務實施“不兼容”行為。而且，無論是在前述規章還是在互聯網專條中，“不兼容”的詞源與“3Q大戰”涉及的“二選一”式的軟件排斥有關。關于互聯網平臺實施的“二選一”行為在法律上究竟應如何歸類和定性，目前已出現了《反不正當競爭法》《反壟斷法》和《電子商務法》均有調整或者交疊調整的局面。

首先，以《反壟斷法》調整“二選一”行為，看似已成為規制此類行為的主要渠道，“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易的行為。例如，騰訊禁止用戶使用360軟件，即屬于“二選一”的情形。③2020年以來，隨著強化反壟斷的頂層推進，互聯網平臺“二選一”成為反壟斷的重要規制目標。例如，國家市場監督管理總局對阿里巴巴實施的“二選一”壟斷行為進行行政處罰，④上海市市場監督管理局查處食派士公司對平臺內合作餐廳商戶實施的“二選一”行為。⑤《反壟斷法》禁止經營者濫用市場支配地位，沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經營者進行交易。《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第15條將經營者“要求平臺內經營者在競爭性平臺間進行二選一，或者限定交易相對人與其進行獨家交易的其他行為”，作為“限定交易”的一類行為。⑥

其次，以《反不正當競爭法》互聯網專條和《電子商務法》第35條進行調整。例如，對于美團在外賣平臺領域實施的“二選一”行為，有關法院依據《反不正當競爭法》第12條，判決美團構成不正當競爭。①外賣平臺由于二選一問題（即要求商家只能入駐一家平臺，不能跟其他平臺合作）被多個地方的市場監督管理機構依據《反不正當競爭法》或者《電子商務法》進行處罰。②當然，這些判決和行政處罰決定有時亦援引互聯網專條“不兼容”條款以外的其他款項。③

綜上，“二選一”性質上屬于網絡不兼容行為，但可以同時落入多部法律的調整范圍，并可以按照不同的法律進行評價和定性，因而同一客觀行為具有了不同的法律屬性，由此導致法條競合，這必然使得法律適用關系復雜化。如果沒有不同法律之間適用的優位關系，必然直接導致法律適用的門檻標準和行為違法性構成有重大差異，使得同類問題不能得到同等對待，最終導致法律選擇適用的任意化，損害相關的立法政策和法律的調整效果。例如，依據反壟斷法的理念，對于具有市場支配地位的企業，其行為有更多的約束。也即，壟斷行為的構成以具有市場支配地位為條件，因此“二選一”構成壟斷行為的門檻相對較高，相應地，留給競爭自由的空間較大。而《反不正當競爭法》互聯網專條和《電子商務法》第35條的適用門檻相對較低且標準相對模糊，如果兩者對于“二選一”構成競合性而不是排斥性適用，必然嚴重壓縮自由競爭的空間。可見，厘清這些規定的覆蓋范圍和適用關系將直接關系到競爭自由的范圍。

四、法律規制中三部法律的吸收、補充與排斥關系

（一）三部法律在調整惡意不兼容上的交疊性

“二選一”等網絡不兼容的法律調整之所以涉及多部法律，出現事實上的競合性和適用上的任意選擇性，根本原因在于同樣的行為被納入不同的法律調整，而相關法律規定邊界模糊且高度概括，在解釋上難免交叉重合。具體而言，《反不正當競爭法》第12條第2款第3項規定的惡意不兼容行為，《反壟斷法》第17條第1款第4項規定的限定交易行為，④以及《電子商務法》第35條規定的對交易等進行的不合理限制行為，⑤存在文義解釋和適用范圍上的交叉。⑥對他人提供的網絡產品或者服務實施“不兼容”，限定他人“只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，以及對交易等“進行不合理限制或者附加不合理條件”，可以看作是對同類行為在不同法律語境下的不同界定、表達和定性，并未改變行為的本質。對進入網絡平臺的網絡產品或者服務實施“二選一”，在《反不正當競爭法》上可以構成對被排斥網絡產品或者服務的“不兼容”，在《反壟斷法》上構成“限定交易”，在《電子商務法》上則構成“不合理限制”。正是由于法律規范在語義上的交叉，導致實踐中出現針對同樣的行為以不同的法律路徑加以處理的問題。

僅從既有的法律狀態看，這些法律之間的重合交叉的確帶來了如上問題和擔憂。但是，法律適用具有較大的裁量性和選擇性，在法律既定的情況下，執法者應當運用必要的智慧和方法，使法律適用恰當化，實現良好的法律效果。上述擔憂和問題，恰恰可以通過法律適用予以彌補和解決。但是，對于《反不正當競爭法》《反壟斷法》和《電子商務法》交叉重合的領域，顯然不應任由當事人和執法者任意選擇適用，而是需要建立相互之間的適用秩序。

（二）三部法律的沖突性競合與非沖突性競合

對于如何處理三者之間的適用關系，學者進行了探索。例如，有學者認為，可以基于特定行為的損害性大小確定法律適用，即盡管從理論上看，反壟斷法與反不正當競爭法都可調整不兼容行為，但特定的不兼容行為要么構成壟斷，要么構成不正當競爭，兩種定性不應同時存在，兩部法律也不應同時適用。實踐中，應當基于不兼容行為的損害大小來確定法律適用：嚴重損害競爭秩序的不兼容行為可以被認定為壟斷;對于競爭損害尚未達到壟斷程度的不兼容行為，則可以適用《反不正當競爭法》第12條的“互聯網專款”。①

需要注意的是，反壟斷法與反不正當競爭法不是簡單的輕重關系，也不是簡單的吸收排斥和自由選擇的關系，二者立足于不同的適用基礎，涉及不同的調整理念以及適用規則。解決這些法律之間的適用關系，首先應當確定其競合的具體屬性。而且，厘清這些法律之間的適用關系不能靠感覺，必須遵循一定的法理和規則，實現法秩序的協調。“惡意不兼容”可以同時落入三部法律的調整范圍，產生了法律調整的競合，同時，還可以進一步區分是沖突性競合還是非沖突性競合。前者是指調整同一行為的法律之間具有相互排斥性，不能同時并用;后者是指不同法律雖然調整相同的行為，但因調整目的和功能的差異，可以并用和互補。當然，由于法律競合的復雜性，還可能存在一些介于兩者之間的中間狀態或者模糊情形。在“惡意不兼容”行為的調整上，《反不正當競爭法》第12條、《反壟斷法》第17條和《電子商務法》第35條存在文義上的交叉重疊，需要運用法律方法厘清其適用關系，但法律方法的適用取決于法律精神和立法政策，并需要尋求法條適用背后的實質正當性，據此形成恰當的法律適用秩序。

三部法律涉及“惡意不兼容”的相關規定存在多重交叉關系。首先，要分清三部法律的相關規定是沖突性競合還是非沖突性競合。就“惡意不兼容”涉及的競爭法而言，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》所保護的上位法益均為市場競爭秩序，從上位法益保護的相同性層面定性，兩者對于“惡意不兼容”的調整可以構成法條競合，即同一行為觸犯的法益為該兩種法律所調整。但是，在具體法益保護上，反不正當競爭法保護的法益與反壟斷法保護的法益又不相同，且《反壟斷法》第17條與《反不正當競爭法》第12條在調整定位和評價標準上也不相同，雖然二者都可以調整“惡意不兼容”行為，但卻是基于不同的標準和目的進行評價，因而從“不兼容”觸犯的具體法益來看，兩者的上述規定又可以構成法條的想象競合。①《電子商務法》第22條和第35條分別規定了禁止濫用市場支配地位和禁止不公平交易，因而《反壟斷法》第17條與《電子商務法》第35條的關系類似于《反壟斷法》第17條與《反不正當競爭法》第12條的關系。因此，《反壟斷法》第17條與《反不正當競爭法》第12條和《電子商務法》第35條構成獨特的競合關系，類似于法律聚合，即各自調整同樣的行為，但調整的目的和標準各不相同。其次，《反不正當競爭法》第12條與《電子商務法》第35條構成沖突性的法條競合。就《電子商務法》第35條的法條演化過程及調整對象來看，②它實質上是一個反不正當競爭條款。③因調整對象、評價標準與功能定位相同，《反不正當競爭法》第12條與《電子商務法》第35條構成沖突性競合。上述法條之間的關系錯綜復雜，其選擇適用固然需要考量法條競合和想象競合的適用規則，但更要考慮競爭法的理念和精神。

（三）三部法律吸收、補充與排斥的交織適用關系

三部法律之間特殊的交疊性三角關系，顯然不能簡單地以一般法與特別法及前法與后法等慣常的沖突法規范確定其適用順序，④而需要首先基于法律精神和立法政策進行整體把握，再運用法律技術和方法加以解決。具體而言，法律都是由政策（policy）、原則（principles）和規則（rules）三個層次所構成。政策代表著目標，原則有助于落實政策，規則用來執行原則。① 法律的適用及法條競合的處理，同樣需要兼顧法律的政策、原則和規則三個層面，首先應基于法律精神、立法政策和適用效果進行深層考量，其次再考量法條競合的屬性，以此選擇恰當的適用方法，最終形成恰當的法律適用秩序。總之，解決法條的競合性沖突，競爭法的理念、政策和原則是靈魂，方法是工具性路徑。

第一，反壟斷法與反不正當競爭法之間的優位性吸收、有限補充及反向吸收關系。鑒于《反壟斷法》第17條與《反不正當競爭法》第12條存在法條競合和想象競合關系，涉及不兼容的法律適用比較復雜，其具體適用可以劃分為如下三個基本層次：

首先，反壟斷法的優位性。基于競爭法的立法政策和基本理念，《反壟斷法》具有優位性。競爭法以維護競爭自由為根本目標，競爭自由是法律調整的基礎前提。《反壟斷法》是維護競爭自由的基本法，其較高的適用門檻可以防止對競爭自由的過度干預。比如，《反壟斷法》只限制具有市場支配地位者的競爭自由，達不到限制門檻的競爭行為原則上都屬于自由競爭的領域。未納入《反壟斷法》調整范圍內的競爭行為，并不應簡單地遞進式適用《反不正當競爭法》和《電子商務法》等法律中的不正當競爭條款，后者只是對極為特殊的不公平競爭行為進行規制。易言之，反壟斷法與反不正當競爭法之間必須有較大的間隔性競爭自由空間，而不是構成一個高度銜接的和密不透風的法律調整之網。不具有市場支配地位的網絡經營者即便實施不兼容行為，通常也難以對競爭產生消極影響。對于不構成壟斷的不兼容行為，在認定是否構成不正當競爭時需要節制和謙抑，避免不適當壓縮競爭自由的空間。因此，雖然反壟斷法與反不正當競爭法有不同的調整依據，但事實上被調整的行為是同一個，是同一行為引發的不同法律評價，很難基于不同的功能和目的加以區分，因而可以考慮反壟斷法的優先適用，即通常以反壟斷法的判斷標準進行判斷，屬于反壟斷法調整范圍的行為，應當優先按照反壟斷法進行衡量，構成壟斷行為的，一般不再適用其他法律進行調整。

其次，反不正當競爭法具有有限的補充色彩。不構成壟斷的行為，在價值取向上一般被認為屬于競爭自由領域的正當競爭，但確實對市場競爭秩序和消費者利益造成不公平影響的，可以適用反不正當競爭法進行調整。例如，不構成壟斷的不兼容行為，通常應留給競爭自由領域，盡可能不再認定為不正當競爭;但僅以損害競爭對手為目的，并無實質性競爭利益的故意不兼容，可以納入反不正當競爭法的調整范圍。因此，反壟斷法的調整具有優位性和吸收性，反不正當競爭法的調整則具有適當的補充性。

再次，反不正當競爭法先行時的有限反向吸收。如果壟斷行為與不正當競爭行為相交織，對于同一“惡意不兼容”行為已按照《反不正當競爭法》或者《電子商務法》的有關規定加以處罰，也可以不再另行啟動反壟斷程序。這可以解讀為貫徹一事不再理原則，但更多出于是執法上的便宜和為當事人減負的目的。因為執法機關是專業機關，有識別法律的能力和職責，因識別不當導致的法律后果不應由當事人承受。

需要指出的是，反不正當競爭法與反壟斷法的吸收和補充關系，只能發生于其調整的行為產生重合的場合，而不具有普適性。在其他調整領域，兩部法律是各行其道的。

第二，《反不正當競爭法》第12條與《電子商務法》第35條是一種排斥性的平行關系。從競爭政策的角度分析，《反不正當競爭法》第12條和《電子商務法》第35條的適用門檻相對較低，如過于寬泛地適用，對于競爭的干預度相對較大。理順這些法律的適用關系不僅是法律適用的技術問題，更涉及到如何不破壞競爭自由以及市場發展的空間。因此，對于“惡意不兼容”行為的調整二者只能選擇其一，不能同時并用。從沖突規范的選擇適用角度分析，鑒于《反不正當競爭法》互聯網專條對于“惡意不兼容”的規定是針對性更強的特別規定，《電子商務法》第35條是更為籠統的規定，而且，就互聯網專條與《電子商務法》第35條的交疊領域來看，法律已對“惡意不兼容”行為進行了特別調整，相對于《電子商務法》第35條而言可以構成反不正當競爭意義上的特別規定，依照特別法優于一般法的沖突法規則，優先適用互聯網專條更加妥當。因此，針對相同行為，互聯網專條與《電子商務法》第35條構成排斥性法條競合，選擇適用其一即排斥適用其他，適用特別規定優于一般規定的規則更為適宜。①

第三，《反壟斷法》第17條與《電子商務法》第35條不具有適用上的交叉關系。《電子商務法》第22條和第35條對電子商務領域的反壟斷與反不正當競爭進行分立調整，第35條對應于反不正當競爭，且《反不正當競爭法》互聯網專條應優先適用。鑒于此，對于“惡意不兼容”行為，無需依照第35條進行處理，而按照反壟斷法與反不正當競爭法的上述法律適用關系進行處理。

綜上，三部法律的競爭法條款的適用存在優位性吸收、有限補充與排斥的多重關系。同樣的行為構成壟斷的，原則上不再納入反不正當競爭法的適用范圍;不構成壟斷，但確實符合不正當競爭條件的，可以納入反不正當競爭法調整范圍。基于競爭法立法政策及反壟斷法和反不正當競爭法之間的特殊適用關系，“惡意不兼容”之類的不正當競爭行為不再適用《電子商務法》第35條調整。

五、結語

互聯互通是互聯網的基本理念、基本準則和生命線。網絡效應和規模優勢與網絡的互聯互通息息相關。誠如立法者所說，“互聯網以互聯互通為基礎，強調共享、共治、開放、包容。經營者惡意對他人的網絡產品或者服務實施不兼容，不僅違反互聯網開放、包容的精神，也構成對他人網絡產品或者服務的妨礙、破壞，使其不能正常運行，屬于不正當競爭行為。”②但是，互聯互通、開放包容畢竟是一種宏觀原則和總體精神，具體到市場領域，互聯互通應首先基于市場調節，尊重經營者趨利避害及成本與收益比較之后的自主選擇。網絡環境下的互聯互通總體上符合經營者利益，經營者出于逐利的天性，必然在大多數情況下選擇廣泛的網絡兼容。經營者權衡利弊得失之后實施的個別不兼容，同樣是自由選擇的結果，仍是互聯互通的應有之義，總體上也利于促進競爭。法律對于網絡惡意不兼容的干預和強制，乃是對市場失靈的補救和替代，應當限定于特定范圍內和特定條件下。禁止“惡意不兼容”以“惡意”為限定條件，就是為了抬高干預和限制不兼容行為的門檻。因此，允許網絡不兼容是原則，禁止“惡意不兼容”為例外。

《反不正當競爭法》互聯網專條規定的“惡意不兼容”是一種由主客觀要件構成的網絡不正當競爭行為。其中，“惡意”是由“故意+惡性”所構成，“惡性”以是否具有正當競爭利益為標準進行認定。不兼容具有描述性和不確定性，其核心含義清晰，非核心含義模糊，具有外延和邊界的模糊性，可以在具體適用中靈活把握。不兼容行為可以同時落入《反不正當競爭法》互聯網專條、《反壟斷法》第17條和《電子商務法》第35條的覆蓋范圍，存在法律規范的競合性沖突，相關法律的選擇適用既需要考慮競爭法的立法政策，又需要考慮法律沖突的解決方法，據此形成吸收、補充與排斥的交織適用關系。

The Legal Structure and Regulatory Logic of Internet Malicious Incompatibility： Based on the Internet Provisions of Anti-Unfair Competition Law

kong xiang-jun

（Koguan School of Law，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030，China）

Abstract：The phrase “malicious incompatibility” in the Internet provisions has the following natures： the descriptive of economic phenomena， the flexibility of connotation and extension， and the ambiguity of boundaries， which overlap with the relevant provisions of Anti-Monopoly Law and E-Commerce Law， and inVolve the different adjustment positioning and regulatory logic of Anti-Unfair Competition Law and Anti-Monopoly Law. “Malicious incompatibility” consists of subjective and objective elements， however， it also has the incompleteness of the normative text and the judgment room for semantic. “Malicious” consists of “deliberate” and “malignancy”. “Malignancy” should be based on the nature of market competition， and it is based on whether there are legitimate competitive interests as the core of judgment. “Incompatibility” has the special meaning in the context of the Internet， but it also has problems such as typification and uncertainty in behavioral connotation. Different from the regulatory logic of the Anti-Monopoly Law， the “Internet incompatibility” in the sense of Anti-Unfair Competition Law is based on the principles of free and fair competition， with the exception of “malicious incompatibility”. Regarding the overlap issue of “malicious incompatibility”， it should be based on the hierarchy of principles， policies and rules， and in accordance with the legal concept of overlap and applicable rules， to distinguish different options such as preferential absorption， limited supplementation， and exclusion， and hereby， to clarifying the application of overlap of legal provisions.

Key Words： internet provisions; malicious; incompatibility; either-or; overlap of legal provisions

本文責任編輯：黃? ? 匯

青年學術編輯：孫? ? 瑩

收稿日期：2021-08-05

基金項目：國家社科基金重大項目“數字網絡空間的知識產權治理體系研究”（19ZDA164）

作者簡介：孔祥俊（1965），男，山東菏澤人，法學博士，上海交通大學講席教授、博士生導師，凱原法學院院長，知識產權與競爭法研究院院長。

①? ? “根據互聯網領域反不正當競爭的客觀需要，增加互聯網不正當競爭行為條款，規定經營者不得利用技術手段在互聯網領域從事影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為，并具體規定應予禁止的行為（第十四條）。”參見張茅：《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉的說明——2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上》，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/07/content_2031329.htm，2021年7月14日訪問。

②? ? 即“未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉”和“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”。

③? ?國務院法制辦公室公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（2016年2月25日）第13條即為互聯網專條，但無惡意不兼容的規定。國務院報請全國人大常委會審議的《反不正當競爭法（修訂草案）》將《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第13條修訂為第14條，增加惡意不兼容行為，即將第4項修改為“（四）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。

①? ?國務院法制辦公室公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（2016年2月25日）第13條“序言”的表述是“經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為”，采用的限定詞為“不得利用網絡技術或者應用服務”。《反不正當競爭法（修訂草案）》第14條則限定為“不得利用技術手段”。采用該限定詞的原因是，網絡領域的不正當競爭行為既有傳統不正當競爭行為在網絡領域的延伸，又有“網絡領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為”，前者適用其他相關規定，而后者屬于《反不正當競爭法》互聯網專條第2款規定的行為，這些行為“不同于傳統經濟領域內的不正當競爭行為，屬于隨著網絡技術發展出現的新情況”。參見王瑞賀：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第42-43頁。

②? ?[英]L.B.科爾森：《朗文法律詞典》（第6版），法律出版社2003年版，第36頁。

③? ? 《民法典》第154條規定：“行為人與相對惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”

①? ? [日]我妻榮：《新法律學詞典》，董璠輿譯校，中國政法大學出版社1991年版，第2頁。

②? ? ?MA Henry Cambell Black，Blacks Law Dictionary， West Publising Co.，1979，p.331.

③? ? ?[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發展研究所組織翻譯，光明日報出版社1989版，第578頁。

④? ? 黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020年版，第66-67頁。

⑤? ? 《民法典》第1185條規定：“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”

⑥? ? 《專利法》（2020年修訂）第71條第1款規定：“對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償。”

⑦? ? 《著作權法》（2020年修訂）第54條第1款規定：“對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。”

⑧? ? 這種理解在司法解釋中也有印證。例如，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋[2021]4號）第1條第2款規定：“本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意。”

⑨? ? 這大概是立法習慣所致。我國立法習慣于單獨使用“情節嚴重”的表述，將“惡意”中的惡性涵蓋于“情節嚴重”之中，“惡意”也就與故意別無二致。美國的懲罰性賠償習慣于將“故意”與“惡意”并列，在“故意”之外又另外要求“惡意”。如《美國統一商業秘密法》（1979年）、《美國商業秘密保護法》（2016年）以及州商業秘密法均規定，對于“故意（willful）和惡意（malicious）侵占”的情形，可以在不超過補償性損失兩倍的數額內，給予懲罰性賠償。在Roton Barrier，Inc. v. Stanley Works案中，法院認為，“故意”（willful）和“惡意”（malicious）首先包括知道不當行為（badacts），但僅此還不夠，還需要證明更多的內容。鑒于侵犯商業秘密大多發生于競爭的背景之下，可以區分為“惡意驅動”（motivation by malice）與“競爭驅動”（motivation by competition）。要獲得懲罰性賠償的支持，必須表明（證明）行為人具有實際惡意（actual malice）。參見Elizabeth A.? Rowe & Sharon K. Sandeen，Trade Secret Law：Cases and Materials，West Academic Publishing，2020，p.262-263。

①? ?[奧]博登浩森：《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第61頁。

②? ? 孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第538頁。

①? ? 參見孔祥俊：《論反不正當競爭的基本范式》，載《法學家》2018年第1期，第50-67頁;孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·原論》，法律出版社2019年版，第198-204頁。

②? ? 該條明文規定，除非符合特別的規定，“凡從事商業或者貿易在商業關系中造成他人損害的，不需要對該損害承擔責任”。

③? ?即“本條所體現的原則常常被泛稱為競爭‘特權（a‘privilegeto compete）……主張因競爭而遭受損害的人必須確定按照本條列舉的情形有足以使行為人承擔責任的事實”。該規定開篇即申明反不正當競爭法奉行自由競爭原則，維護自由競爭是其基本原則。如其注釋所說，“自由從事商業活動以及自由競爭預期客戶的惠顧，是自由企業制度的根本前提”。“競爭自由必然意味著損害市場上的其他參與者的商業關系的可能性。”本條旨在開宗明義地“表達促進競爭的根本規則，以確保無論是新的進入者還是已有競爭者均不僅因參與市場的行為所造成的損害而承擔責任”。“競爭自由默示一種可以誘使潛在客戶與其本人而不與其競爭對手從事交易的權利。本條不僅允許銷售商尋求一般性地分走競爭對手的業務，而且允許其分走特定競爭對手的業務。本條適用于因與競爭對手直接競爭所造成的損害，也適用于因行為人決定進入或者繼續其業務而遭受影響的其他人的損害。因此，行為人對于間接競爭對手所受的損害，以及對于因行為人的市場活動而給其他人的雇員或者供應商造成的損害不負責任。依據本條以及本重述所承擔的責任僅適用于因被認定為不正當（unfair）的特定競爭方式所造成的損害。”參見Restatement of the Law，Third，Unfair Competition§1，American Law Institute，1995。

④? ? Roton Barrier，Inc. v. Stanley Works，79 F.3d 1112，1120（Fed.Cir.1996）.

⑤? ?例如，英國法官Robin Jacob的如下說辭被廣泛援引：“奪取他人的市場或者客戶不構成侵權。無論是市場還是客戶都不是原告自己的。……不存在競爭侵權行為。”參見Hodgkinson Corby Ltd.v. Wards Mobility Services Ltd[1995]F.S.R.169;Christopher Wadlow， The Law of Passing-off：Unfair Competition by Misrepresentation， Sweet & Maxwell， 2011， p.5-6。

⑥? ?杭州迪火科技有限公司與北京三快科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民初3166號民事判決書。

①? ? 馬順仙與玫琳凱公司侵害商標權糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終479號民事判決書。

②? ? 廣州網易計算機系統有限公司與廣州多益網絡股份有限公司、徐波著作權侵權及不正當競爭糾紛案，廣州知識產權法院（2018）粵73民初684號民事判決書。

③? ? 山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與青島圣克達誠貿易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛案，最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。

①? ? 劉煉箴：《“惡意不兼容”行為的競爭法規制研究》，載《中國物價》2020年第8期，第41-44頁。

②? ? 焦海濤：《互聯網不兼容行為的規制路徑選擇》，載《財經法學》2020年第5期，第132-148頁。

③? ? 《阿里巴巴和騰訊考慮互相開放生態系統》，載中國經濟導報網2021年7月15日，https：//www.ceh.com..cn/syzx/1392642.shtml。

①? ? 奇虎公司訴百度網訊公司、百度在線公司不正當競爭案，北京市高級人民法院（2013）高民初字第3755號民事判決書。

②? ? 百度在線網絡技術（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第13657號民事判決書。

③? ? 百度在線網絡技術（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書。

①? ?Federal Trade Commission .v.Facebook，Inc.，1：20-cv-03590.

②? ?在新浪微博訴脈脈案中，一、二審法院均以違背誠實信用原則和違反公認的商業道德為由，裁判被告擅自抓取微博用戶信息的行為構成不正當競爭，并確立了三重授權原則。參見北京微夢創科網絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發展有限公司案，北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第12602號民事判決書;北京知識產權法院（2016）京知民終字第588號民事判決書。

①? ? 我國《民法典》第132條作出了禁止權利濫用的規定，濫用權利可以作廣義解釋，既包括沒有其他目的而僅為加害他人的權利行使行為，又包括其他違反公序良俗和誠實信用原則行使權利的行為。參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第306-309頁。如果將網絡經營者從事市場競爭的權利（所謂的競爭權）作為一種泛稱的權利，則其僅以損害他人為目的的網絡不兼容，以及其他違反誠實信用原則和商業道德的不兼容，均可以認定為具有惡意。

②? ? 《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14條第3款規定了平臺經濟領域經營者可以拒絕交易的正當理由，這些豁免事由是基于經營者具有市場支配地位的前提，其范圍相對狹窄。而不正當競爭中的“不兼容”是以經營者競爭自由為前提，不應當采取特定豁免事由的范式，構成正當競爭的情形應居于主導。

③? ? 王瑞賀：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第45頁。

①? ?百度在線網絡技術（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書。

②? ?[美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍溫坎普：《創造無羈限——促進創新中的自由和競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第30-31頁。

①? ?曹敏潔： 《淘寶宣布屏蔽百度搜索? 自稱防衛網絡欺詐》，載中國新聞網，http：//www.chinanews.com/it/hlwxw/news/2008/09-09/137335.shtml。

②? ? Twitter Terms of Service， Twitter（Aug.19，2021）， https：//twitter.com/en/tos#update.

③? ? User Agreement，Linkedin（Aug.11，2020）， https：//www.linkedin.com/legal/user-agreement？trk=hb_ft_userag.

④? ?例如，《Pinterest開發者指南》要求開發者不得創建再現Pinterest的核心功能、外觀和使用感受的內容，以及會誤導他人認為開發者與平臺有聯系的內容，通常僅能使用API數據幫助用戶在Pinterest上取得成功，等等。參見《Pinterest開發者指南》，https：//policy.pinterest.com/zh-hans/developer-guidelines;《Facebook開放平臺條款》要求開發者不得構建將分流Facebook用戶作為主要目的的應用，不得抄襲Facebook已經提供的核心功能。參見《Facebook開放平臺條款》，https：//developers.facebook.com/policy/.https：//www.instagram.com/about/legal/terms/api/;《微博平臺公約》第9條規定，微博將專注于微博核心功能、平臺基礎服務及重點產品（包括但不限于帳號、關系、消息流、搜索、支付、廣告系統、應用框架、地理位置、相冊、微吧、微刊），將不對外部第三方開放。參見《微博平臺公約》，https：//open.weibo.com/wiki/。

⑤? ? 2011年12月7日中華人民共和國工業和信息化部第22次部務會議審議通過（第20號令），自2012年3月15日起施行。

①? ? 據筆者所知，2017年《反不正當競爭法》修訂過程中，中華人民共和國工業和信息化部是互聯網專條的重要設計者。

②? ? ?[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第3頁。

③? ? 王瑞賀：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第45頁。

①? ? 例如，2021年4月13日，市場監督管理總局會同中央網信辦、稅務總局召開互聯網平臺企業行政指導會，會議指出，強迫實施“二選一”問題尤為突出，這是平臺經濟領域資本任性、無序擴張的突出反映，是對市場競爭秩序的公然踐踏和破壞。強迫實施“二選一”行為限制市場競爭，遏制創新發展，損害平臺內經營者和消費者利益，危害極大，必須堅決根治。參見《三部門聯合召開互聯網平臺企業行政指導會》，載《人民日報》2021年4月14日，第2版。再如，“大型互聯網平臺‘二選一‘大數據殺熟‘封禁為反壟斷執法重點”。參見《廣東省市場監督管理局關于廣東省十三屆人大四次會議第1040號代表建議答復的函》（粵市監反壟斷函[2021]725號），http：//amr.gd.gov.cn/gkmlpt/content/3/3329/post_3329588.html#2966，2021年8月3日訪問。

②? ? 《國務院反壟斷委員會辦公室負責同志就〈國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南〉答記者問》，載國家市場監督管理總局官網，http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202/02/t20210207_325971.html#。

③? ? 北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛上訴案，最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

④? ? 國家市場監督管理總局國市監處[2021]28號行政處罰決定書。

⑤? ? 上海市市場監督管理局滬市監反壟處[2020]06201901001號行政處罰決定書。

⑥? ? ?《指南》明確了構成限定交易行為可以考慮的因素，其中包括平臺經營者要求平臺內經營者在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。同時，《指南》從懲罰性措施和激勵性措施兩個角度，進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標準：平臺經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為;平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。參見《國務院反壟斷委員會辦公室負責同志就〈國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南〉答記者問》，載國家市場監督管理總局官網，http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxsc/202102/t20210207_325971.html#。

①? ? 據報道，江蘇省淮安市中級人民法院就美團不正當競爭行為作出判決，該案是法院首次適用《反不正當競爭法》第12條認定的外賣領域不正當競爭侵權案件。該民事判決指出，美團淮安分公司利用其優勢地位，強制商戶“二選一”，主要通過高傭金、縮小配送范圍、流量限制等手段強制餐飲商戶與美團簽署“獨家合作”，以一系列不正當手段限制、阻礙大量參與商戶與其競爭對手正常交易。參見電子商務研究中心：《因不正當競爭雙雙敗訴 美團、餓了么紛爭不止不休》，載鳳凰新聞2021年4月16日，https：//ishare.ifeng.com/c/s/v002-_jcinQ2bykom-_Y-_tm-_6iyeNDaOZGZ37-_tpEmaN86tN8_。

②? ? 相關案例可參見浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫民終字第2244號民事判決書;餓了么“二選一”案，黑龍江省加格達奇區市場監督管理局加市監處[2019]3號行政處罰決定書;美團“二選一”不正當競爭案，四川省通江縣市場監督管理局通市監管罰字[2019]3037號行政處罰決定書;浦江縣五牛網絡科技有限公司其他不正當競爭行為案，浙江省浦江縣市場監督管理局浦市監案字[2018]151號行政處罰決定書。

③? ? 例如，2021年2月10日，國家市場監督管理總局依據《反不正當競爭法》第12條第2款第4項和第24條的規定，對唯品會（中國）有限公司實施“二選一”等行為進行處罰。參見國家市場監督管理總局國市監處[2021]3號行政處罰決定書。

④? ? 即“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，甚至還包括該條款規定的拒絕交易行為。

⑤? ? 即“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用”。

⑥? ? 實際上交叉調整的條款還不限于這些，比如，《反不正當競爭法》第12條第2款第4項規定的“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”同樣與《反壟斷法》第17條第2款和《電子商務法》第35條規定的行為有交叉重合。

①? ? 焦海濤：《互聯網不兼容行為的規制路徑選擇》，載《財經法學》2020年第5期，第132-148頁。

①? ? 一個行為侵害兩個以上的法益，可以由不同的法律進行調整，但其調整的基礎和保護的法益各不相同。也即受保護的法益不具有重合或者交叉關系。

②? ? 《電子商務法》第35條雖然為公平交易條款，但本質上是禁止不正當競爭，從相關法律的立法史可以看出其形成軌跡。1993年《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者意愿搭售商品或者附加不合理的條件。”國務院法制辦公室公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（2016年2月25日）第6條規定了經營者不得濫用相對優勢地位的行為，該規定一度引起較大爭議。2017年國務院提請審議的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第11條又恢復到搭售的原規定，即修訂為“經營者銷售商品，不得違背購買者意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件”。全國人大常委會修訂二稿時，剛開始刪除該規定，刪除的理由是：“有的常委組成人員和地方、部門、企業、單位提出，對搭售行為的規范，應以經營者具有市場支配地位為前提，《反壟斷法》對此已經作了明確規定，本法可不必再作重復規定。”但是，《電子商務法》第35條又在很大程度上恢復了《反不正當競爭法》修訂過程中爭論的濫用相對優勢地位的規定，至少有很強的關聯性。因此，《電子商務法》第35條實質上是反不正當競爭條款。

③ 從法條語義看，《電子商務法》第35條旨在規范電子商務平臺對平臺內經營者實施的不公平交易行為。對于該條款與不正當競爭的關系，有不同的解讀。例如，有學者認為，電子商務平臺經營者和平臺內經營者是非競爭關系，不能理解為上下游關系，所以不能歸屬為不正當競爭，只能理解為平臺內經營者不得利用其特殊地位、狀態或優勢損害平臺經營者的利益。參見電子商務法起草組編著：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2018年版，第112頁。也有學者認為，《電子商務法》第35條與不正當競爭和壟斷具有重合性，參見郭峰等編著：《中華人民共和國電子商務法法律適用與案例指引》，人民法院出版社2018年版，第222頁。其實，公平交易與反不正當競爭從來都不是矛盾的，立法過程能夠說明這一點。《電子商務法（草案）》（初次審議稿）第四章第二節標題為“市場秩序與公平競爭”，其中第55條“從事電子商務活動，不得有下列不正當競爭行為”的第5項即為“利用服務協議等手段，限制交易、濫收費用或者附加不合理交易條件”。二次審議稿將草案第55條第5項修改為“電子商務平臺經營者不得利用服務協議和交易規則等手段，對平臺內經營者的交易、交易價格等進行不合理限制或者附加不合理交易條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用”，并將其作為第30條。見《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國電子商務法（草案）〉修改情況的匯報》（2017年10月31日）第5條。三次審議稿將第30條修改為，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。參見《全國人大憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國電子商務法（草案）〉審議結果的報告》第6條，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/7541e6486e8b414ca4b15fa99d0ecdd0.shtml，2021年8月12日訪問。此即《電子商務法》第35條的由來。該條款起始于不正當競爭條款，后來屢經修改，但只是在條文內容、表達方式和立法技術上進行改變，并未改變其屬性和初衷。即便將其稱為公平交易條款，但其核心內容仍是反不正當競爭。而且，我國司法實踐對于反不正當競爭法中的競爭關系普遍進行寬泛的理解，不排除將電子商務平臺經營者和平臺內經營者之間的關系理解為競爭關系。

④? ? 例如，《立法法》第92條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”

①? ? [美]萊曼·雷·帕特森、斯坦利·W.林德伯格：《版權的本質：保護使用者權利的法律》，鄭重譯，法律出版社2015年版，第48頁。

①? ? 《立法法》第92條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”

②? ? 王瑞賀：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第45頁。