我國刑事訴訟回避制度存在的問題及對策

摘要：針對現行立法上回避制度對近親屬范圍規定的狹隘，未明確規定利害關系的范圍，申請回避的主體取證困難，以及司法實踐中告知程序難以實現等實際問題，建議拓寬刑事訴訟回避制度的近親屬回避范圍，明確相關利害關系的界定，完善審判人員信息披露及回避制度的告知程序，合理分配分配舉證責任，以期保證回避程序和審判結果的公正性，從而實現回避制度的價值。

關鍵詞：刑事訴訟;回避制度;制度完善

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）21-0071-03

回避制度是規范刑事訴訟活動的一項重要制度，目的是保障司法人員訴訟地位的中立性，維護當事人的合法權益，促進司法公正。“正義源于信任，而當正直的人認為‘法官偏袒時，信任就遭到破壞了”。回避制度的實質是為了利益規避，旨在保持司法人員對案件審理的客觀公正。回避制度的建立既能夠保證刑事案件得到客觀公正的審判，又能夠使當事人在訴訟的過程中受到公平公正的對待，并且可以保障法律順利實施，得到當事人和公眾的信任。在我國，回避制度在《刑事訴訟法》中占據重要的地位。但由于受多種因素的影響，我國司法實踐中仍然存在不注重程序公平公正的問題，即使經過不斷的修改和完善，在回避制度方面仍然存在一些問題和不足，比如近親屬范圍適用過窄，利害關系的界定范圍不明確，告知方式形式化等。

一、刑事訴訟回避制度概述

（一）刑事訴訟回避制度的含義

“回避”一詞在我國最早出現于《辭源》這本書中，回避的本意是“避忌、躲避”。從司法角度對回避制度進行研究分析時可以發現，回避制度起源于羅馬自然法“自然正義”原則，這項原則包含了兩個意涵：其一是“任何人不得擔任與自己有關的案件的法官”，用法律語言表達出來就是裁判者在控辯雙方之間保持中立而無偏私的地位。第二個意涵則是“控辯雙方的意見和證據都要被同等對待”，可以理解為當事人雙方在訴訟活動中處于平等地位，裁判者要充分聽取雙方當事人陳述的意見和提供的證據，不能以權謀私，不能只聽取一方當事人的意見和證據。為維護法官在審判過程中的中立性，保證控辯雙方的意見和證據同時被法官聽取，法律就需要建立一系列保障程序的制度，這就是回避制度存在的必要性。

刑事訴訟回避制度是指，刑事訴訟中的司法工作人員因與案件的當事人存在某種利害關系或其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，而不得參加刑事訴訟活動的制度。回避制度貫穿于刑事訴訟的各個環節，包括偵查、起訴、審判以及執行的全部流程。回避制度的貫徹和實施，意在排除各種能夠影響司法公正的情感因素，消除司法人員潛在的徇私行為，增強審判結果的公正性和可信度。

（二）刑事訴訟回避制度的特征

由于受各國、地區文化背景和訴訟模式等的影響，刑事訴訟回避制度體現出不同的特征，反映著各自不同的立法技術。在我國，刑事回避制度有以下四個特點：

一是具有全面性的適用范圍。回避制度是我國刑事訴訟中的一項基本制度，其適用于案件的偵查、審查、審判以及執行等階段，貫穿整個訴訟流程。二是適用對象具有廣泛性。我國刑事回避制度適用對象不僅包含審判、偵查、檢察人員在內的司法人員，還包括鑒定人、翻譯、書記員在內的非司法工作者，適用對象的廣泛性與我國建立一體化訴訟模式相適應。三是程序的法定性。刑事回避制度的啟動、決定、后果及救濟等程序，法律均作了相關規定，必須嚴格按照法律的規定運行。四是維護程序的公正性。回避程序是回避制度的重要組成部分，回避制度的有效實施能促進程序公正，最終實現司法公正。

二、我國刑事訴訟回避制度存在的問題

當前，由于我國刑事訴訟缺乏嚴格執行自行回避的強制機制，公眾缺乏監督回避權行使的主動性和積極性，從而導致刑事訴訟期間訴訟效率較低，訴訟時間也較長。從立法規定和司法實踐來看，我國刑事訴訟活動實施回避制度的執行存在一些問題，而現行的法律對于回避制度的規定過于粗糙，缺乏操作性，導致司法實踐難以實現立法目的。

（一）立法規定方面存在的問題

一是回避的近親屬范圍過窄。當前刑事訴訟中回避的近親屬范圍僅限于與當事人是配偶關系，是當事人的父母、同胞兄弟姐妹以及子女，相較于民事訴訟和行政訴訟中規定的近親屬范圍較小。在訴訟活動中，以上該回避的人員已回避，但仍舊存在所謂的遠房親戚、姻親親戚。在這些排除在刑事訴訟法規定之外的，所涉及不到的親屬關系中，人的利己傾向仍然是存在的，思想的慣性是先入為主，即使司法人員具備較高的法律職業道德、較強的自我約束力，也極有可能將自我的情感帶入案件的審判，偏袒其中一方，使案件得不到公正的審判。案件的當事人在合理懷疑審判結果的公正性時提出上訴是在所難免的，這就降低了司法效率，不利于有效使用司法資源。最高人民法院對審判人員執行回避制度的近親屬范圍作了擴大解釋，包括與審判人員有夫妻關系，審判人員的直系血親、三代以內旁系血親以及近姻親關系，但此規定也僅具有司法解釋的效力。

二是利害關系范圍界定過于模糊。回避的事由在《刑事訴訟法》中規定的過少且不明確，留有較大的解釋空間。之所以規定利害關系是為了防止案件的不利或不公正的結果出現，但卻忽略了對范圍的實質性規定。最高人民法院在審判人員執行回避制度若干規定中對“其他關系”的范圍作了的限制性解釋，將其范圍限制在排除適用利害關系以外的其他利害關系上。利害關系是具有代表性的模糊性法律概念，在具體應用中需要法官行使自由裁量權，由于不同的法官對利害關系的范圍界定不同，所作的決定也各不相同，這不利于審判的公正性。

三是申請回避的主體取證困難。根據《刑事訴訟法》規定，采取申請回避的應當由當事人及其法定代理人提出明確理由，并提交證明材料，當庭駁回的非法定情形不予申請復議。“誰主張，誰舉證”是我國的一項訴訟原則，有因回避是刑事訴訟實行回避的方式，控辯雙方在提出回避申請時，必須提出申請的理由，通過提交的證據來證明行使國家偵查權、檢察權、審判權職能的審判人員是否應當回避。審判長在案件的訴訟過程中應當告知當事人或法定代理人有權申請回避，以及合議庭的組成人員、書記員的姓名、職務等信息，由于當事人的文化程度不一，所掌握的法律知識有限，很難分辨出有利于自己的回避事由。在實務中當事人或其法定代理人看見審判人員有違反司法紀律的情況時，若未能將其作為證據提交，可以申請取證，但《刑事訴訟法》未對其作相關規定，目前仍有許多人不知道可以申請取證，導致當事人對由司法人員取證所得到的結果產生質疑。取證的困難程度使當事人潛移默化地認為這項權利形同虛設，這與建立刑事訴訟回避制度的初衷是不一致的。

（二）司法實踐中存在的問題

一是告知程序中存在不足。我國現行的《刑事訴訟法》對回避的告知時間未作規定，在司法實踐中，提出回避申請主要是援引民事訴訟中的規定，即當事人可以在案件開始審理時以及法庭辯論結束時提出回避申請，由法官告知當事人申請回避，在實踐中存在以下幾點問題：

1.在時間規定方面。給予控辯雙方搜尋證據和考慮申請回避的時間不足，如若控辯雙方在訴訟活動中首次聽到可以申請司法人員回避，在庭審的過程中，在高度緊張的情緒下選擇是否使用申請權，不利于當事人的正常思考。如果當事人放棄申請權利，訴訟得以繼續進行，而當事人確認行使申請權利，易造成訴訟的中斷。

2.在告知方式方面。案件在偵查階段過程中，公安人員一般不會告知當事人有申請回避的權利，而檢察人員只給犯罪嫌疑人、被害人發“訴訟權利義務告知書”，將《刑事訴訟法》第二十九條的規定進行抄錄，有些檢察人員不履行權利義務的告知責任。法官將回避事由的相關規定告知當事人，有時會使用不通俗易懂的法言法語，當事人無法準確掌握自己可以行使的權利和履行的義務。

3.在司法救濟方面。我國現行司法程序規定，對于當庭被駁回的，不屬于刑事訴訟法律規定的申請回避的情形，不予復議;對于符合申請回避的理由，不服申請回避的決定可以對原機關申請復議一次。對復議決定仍不服的，審判結束后，可以提起上訴，當第二審法院認為原審法院違反回避制度有關規定的，撤銷原判，發回原法院重審。從一審上訴到二審駁回重審，理論上可以對申請回避復議的次數得到救濟，卻無法保障被告人的人身權利，易增加被告人的羈押時間。

現行的刑事訴訟法和司法解釋沒有規定對公安機關、檢察機關、審判機關作出履行告知義務的規定，也沒有告知內容和告知方式，使得回避制度在實踐中無法發揮其作用。

二是申請回避的可操作性低。對于普通的一審程序而言，看似當事人在訴訟程序開始后任何階段均可行使回避權利，但由于我國有因回避制度及證據的舉證原則，當事人對有關人員提請回避必須具有充足的證據，在舉證責任僅是雙方當事人申請的狀態下，為取得證據會消耗過高的時間成本，從而導致司法人員辦理案件的時間延長，浪費司法資源。根據刑事訴訟法律的規定“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定;院長的回避，由本院審判委員會決定;檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。”回避的決定主體是司法人員所在的原機關，這種自我審查自我監督的復議制度不利于當事人的權利救濟，申請人容易對申請決定書的公正性產生懷疑。

三、完善我國刑事訴訟回避制度的建議

（一）拓寬回避制度的近親屬范圍

有限的近親屬的范圍使申請回避的權利實效沒有被徹底運用，除《刑事訴訟法》規定的近親屬范圍外，其他法律所規定的近親屬范圍較寬。我國臺灣地區采取親等的計算方法來規定近親屬的范圍，即被告人或者被害人的配偶、八等內的血親和五親等內的姻親關系或家長家屬均屬于親屬范圍。這種方法對我國傳統的家族觀念進行了沿用，適應我國人情社會的傳統。

司法實踐中因親情原因致使法官不公正地對案件進行審理的情況不在少數，最高人民法院關于《審判人員嚴格執行回避制度的若干問題》中擴大了回避制度近親屬的范圍，但其僅對審判人員適用，缺乏對偵查、檢察機關的約束力。建議在刑事訴訟立法的相關規定中擴大近親屬的范圍，借鑒我國臺灣地區的近親屬范圍，并以《婚姻法》的標準來解釋血親的觀點，將刑事回避的近親屬的范圍擴大為三代以內的直系血親、三代以內的旁系血親，以及直系姻親關系和旁系近姻親關系。擴大回避制度的近親屬范圍，是維護當事人合法權益的重要基礎，同時也是保障司法公正的屏障。

（二）明確界定利害關系的范圍

利害關系這一片面概念是國家在制定法律時，對尚未完全掌握的問題進行的總結，以便出現該法律條文不能涵蓋新問題的情況下，對有關規定作擴大解釋。利害關系可以是精神上的關系，也可以是物質上的關系，近親屬關系在一定程度上與利害關系存在包含與被包含的關系。在實務中，通常以民法的債權債務關系來確定利害關系，建議將利害關系的范圍界定在以下幾個方面：一是與當事人有債權債務關系。債權債務關系在日常生活中是最常見最普遍一種法律關系，如果司法人員與當事人存在債權債務關系，會致使司法人員為保護自身的利益，而作出違反法律規定和職業倫理的判決。二是與當事人有雇主關系。雇主關系是一種特殊關系，其作用是難以想象的，“以情亂法”是我國實行法治社會一直存在的陋習，應當規定與當事人有雇主關系的司法人員必須回避，以堅決杜絕這類問題發生。三是與當事人有仇怨關系。仇怨是一種無形的情感，不易被發現，易受非理性因素的驅使，動搖司法人員公正審理案件的價值取向，此種利害關系也應包含在內。

（三）健全審判人員信息披露制度

我國關于審判人員執行回避制度若干問題中規定，審判人員的個人信息公開僅限于姓名、職務等相關信息，其他基本信息未作規定。建議完善審判人員公開的個人檔案，在法院內部建立供當事人查詢案件審判人員的詳細信息，為避免審判人員的個人信息的外泄，查詢信息的只能是案件的當事人或其法定代理人，這樣可以有效解決控辯雙方申請回避主體取證難的問題。健全審判人員的信息披露制度在一定程度上會侵犯司法人員的隱私權，但鑒于其在案件審判中的特殊地位，為實現程序的公正性，審判人員應做適當的犧牲，以協調當事人的知情權和審判人員隱私權之間的關系。公開的審判人員個人信息應當包含主要社會關系、職業道德記錄，公開職業道德記錄有利于審判人員對自身的嚴格要求，審判人員只有嚴格遵守刑事訴訟關于回避制度的規定和職業倫理，才能秉公執法，不會被各種因素影響。

（四）完善回避制度的告知程序

告知程序是回避制度中極為重要的一項程序，關乎回避制度是否能夠順利實施，在案件處理的任何階段都應當告知當事人享有申請回避的權利。

首先，要提前告知當事人申請回避的時間。在實務中，法院通常在開庭時告知當事人申請回避程序，這易造成訴訟的中斷和延長。在案件的偵查階段中，確定偵查人員后，公安機關應當向當事人說明可以申請回避，并告知其申請者、申請適用人員、申請的法定事由;在檢察階段，檢察機關作出受理決定后3日內告知當事人，可以對辦案人員提出回避，終止其繼續參與案件;在庭審準備階段，確定審判人員名單后，法院向當事人送達起訴書副本時，應當以書面的形式告知控辯雙方的當事人可以在開庭前3日內，申請司法工作人員回避。

其次，應當以書面的形式告知當事人。司法機關在偵查、起訴、審判、執行階段都應當以書面的形式告知當事人，內容包括司法人員的名單及個人信息，提交回避申請的機關、方式、期限，而口頭的形式無法保證當事人對申請回避問題的了解。

最后，對申請回避的救濟。從司法解釋的規定來看，復議機關仍是作出駁回決定的機關，這與設定回避制度的理念是相違背的，應當賦予被駁回回避申請的一方向原機關的上一級機關提出復議或訴訟的權利，這樣申請回避的權利才能得到救濟。

（五）合理分配申請回避的舉證責任

現行的有因申請回避制度將回避制度置于虛化境地，舉證責任已成為刑事回避制度中亟待解決的問題，合理分配舉證責任可以適當減輕申請者的舉證責任。在美國，一個案件的審理要適用陪審團審判，審判員被要求“講明真相”，接受法官或律師的詢問。我們可以借鑒美國的此項規定，結合我國的基本情況，構建雙方舉證責任制度，即當事人在申請回避時，如果沒有明確證據可以提供，則只需提供在客觀上能夠產生被申請者合理懷疑的證明即可。司法人員承擔證明責任的原因是其具有回避義務，在符合法律規定應當自行回避的情形下，不應以被提出回避申請為前提條件，回避主體應自覺履行法律義務。

四、結語

從司法實踐的具體情況來看，我國的回避制度實行有因回避，國外對于回避制度一般實行無因回避，在立法方面沒有可以移植的法律制度，只有在相關的制度構建探討趨于成熟，學術的研究達到一定的成熟度才會有現實的可能。本文就刑事訴訟回避制度的法定回避事由以及回避的告知程序等的相關問題進行了研討，分析了現行回避制度存在的缺陷，并根據我國的國情，對回避制度的近親屬范圍、利害關系、申請主體的取證、回避制度的告知方面等提出完善的建議，以期使回避制度真正落到實處。

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作者簡介：張天舒（1990—），女，漢族，遼寧鐵嶺人，遼寧省調兵山市人民法院法官助理，研究方向為刑事案件審判實務。

（責任編輯：王寶林）