論商標侵權法定賠償的懲罰性功能

2021-12-09 15:36:27杜昌恩

西部學刊 2021年21期

摘要：通過分層隨機抽樣獲得157份判決書，采用多元線性回歸的統計方法進行分析，結果表明，商標侵權法定賠償體現出懲罰性功能。在法定賠償與懲罰性賠償的立法選擇上，分立模式與我國《商標法》的立法傳統一脈相承，也符合實證分析的結果。為明確法定賠償的懲罰性功能，建議將《商標法》第六十三條第三款修改為“根據侵權人的主觀過錯和侵權行為的情節”。

關鍵詞：商標侵權損害賠償;法定賠償;懲罰性功能;過錯程度

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）21-0063-05

“創新是引領發展的第一動力，保護知識產權就是保護創新。”2020年11月30日，習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時強調，要全面加強知識產權保護工作，激發創新活力推動構建新發展格局[1]。可見，黨中央非常重視知識產權的保護工作。我國《民法典》第一千一百八十五條專門規定了侵犯知識產權的懲罰性賠償制度，其立法目的契合了加強知識產權保護的政策。然而，《商標法》第六十三條第一款將懲罰性賠償規定在賠償數額的計算中，由于賠償基數難以確定，法官更傾向于適用第六十三條第三款的法定賠償[2]。可能出于政策的高壓態勢，未來幾年，這種情況會有所改善，但不可否認的是，因為商標權利人舉證困難和賠償基數難以確定的客觀事實[3]，法定賠償仍是法院最常適用的商標侵權損害賠償依據。鑒于此，有學者指出，法定賠償在我國商標侵權救濟體系中處于特殊地位，兼具補償性功能和懲罰性功能[4]。對于法定賠償的懲罰性功能，學界仍有反對的聲音，比如焦和平認為，“如此會架空懲罰性賠償條款，削弱懲罰性賠償制度的規范功能。”[5]因此，有必要檢視商標侵權法定賠償在司法實務中的適用效果以及是否具有懲罰性功能，從而厘清法定賠償與懲罰性賠償之間的關系，完善商標侵權救濟體系。鑒于法定賠償賦予法官較大的自由裁量權，純粹的理論推導或者個案分析難以把握法定賠償司法適用的全貌。因此，在理論研究尚未就法定賠償的懲罰性功能達成共識且制度規范尚未完全成型的情況下，完全有必要基于大樣本數據，從總體層面對我國商標侵權法定賠償金額認定是否體現出懲罰性進行實證檢驗，以期拋磚引玉，響應國家政策號召，加快知識產權保護理論體系建構。

一、研究假設及檢驗邏輯

（一）研究假設

在現有的侵權損害賠償理論中，損害賠償分為補償性賠償和懲罰性賠償，前者貫徹“填平原則”，主要依據客觀的實際損害;后者注重懲罰與遏制，主要針對主觀惡意較大的侵權行為[6]。由此可見，如果承認商標侵權在法定賠償的同時具備補償性功能和懲罰性功能，必須證明法官在認定法定賠償數額時不僅考慮了侵權行為給商標權人帶來的實際損失，而且考慮了侵權人的主觀過錯。因此，驗證法定賠償的懲罰性功能，關鍵在于檢視法官在適用法定賠償時，是否對侵權人的主觀過錯程度進行了考量。

據此，本文提出研究假設：為實現保護商標專用權的目的，遏制未來的商標侵權行為，法官在適用法定賠償確定賠償數額時考量了侵權人的過錯程度。該假設的驗證包含兩部分：第一，該假設要求驗證法官在適用法定賠償確定賠償數額的過程中，是否對與侵權人過錯程度相關的個案因素進行考量。第二，侵權人的過錯程度越高，法院裁判的商標侵權損害賠償數額與原告主張的賠償數額之間的比例也越高，故該假設還要求驗證部分個案因素與法院判賠比之間呈正相關關系。

（二）檢驗邏輯

商標侵權的核心理論就是混淆理論，行為人使用商標可能導致消費者對商品或者服務的來源產生混淆，這是構成商事侵權的必要條件。判定混淆與否的標準主要包括以下四個方面：（1）原告注冊商標的顯著性和知名度;（2）商標通過文字、發音和圖形表達的含義以及給消費者留下的印象;（3）商品或服務間的類似程度;（4）交易渠道、市場區分與相關公眾的特定情況[7]。但在判決書中，法官并不會參照上述每個標準。通過閱讀大量案例發現，原告商標知名度和商品或服務間的類似程度是絕大部分法官參考的主要標準。

于是，以原告商標知名度和商品或服務間的類似程度作為個案因素，這兩者通過影響侵權人的過錯程度，進而影響商標侵權損害賠償的判賠比。其邏輯在于，就過失侵權而言，原告商標知名度越高，越容易為普羅大眾所熟知，相應的行為人使用商標時的注意義務越高，從而實施商標侵權行為的過失程度越高;就故意侵權而言，原告商標知名度越高，被告“搭便車”的非法目的越明顯，主觀故意程度越高;商品或服務間的類似程度越高，行為人對消費者造成混淆的意圖越明顯，主觀惡性越大，過錯程度越高。

二、實證分析方案

（一）樣本來源

在無訟案例數據庫中，以“侵害商標權糾紛”為案由檢索詞，得到52001份生效判決書，其中東部地區32096份，中部地區13442份，西部地區6463份，分別占比62%、26%、12%，以此為分層抽樣的依據，在52001份生效民事判決書中抽樣，得到157份判決書，其中東部地區97份、中部地區41份、西部地區19份。在閱讀案例過程中發現，157份判決書均適用法定賠償，說明了法定賠償的廣泛適用，因此，總樣本中個別適用實際損失、侵權獲利、商標許可費的合理倍數和懲罰性賠償的案例忽略不計，不在分層抽樣中占比（見表1）。

（二）變量選擇及定義

本文確定被解釋變量是法院適用法定賠償裁判的商標侵權損害賠償數額與原告主張的賠償數額之間的比例，簡而言之，就是判賠比。

根據混淆理論以及混淆的判斷標準，以及可能對行為人過錯程度產生影響的因素，確定原告商標知名度和商品或服務類似程度作為解釋變量。

為提升分析結果的可靠性，本文從案例中選取地區、原告主體類型、被告主體類型、法院裁判的賠償數額作為控制變量（見表2）。

（三）數據分析方法

本文主要采用多元線性回歸方法對判賠比的影響因素進行分析，并以原告商標知名度、商品或服務類似程度作為解釋變量，以判賠比作為被解釋變量，將地區、原告主體類型、被告主體類型、原告主張的賠償數額作為控制變量。與此同時，將自變量中所有的分類變量轉化為啞變量后，確定參照水平為原告商標為馳名商標、商品或服務類似、東部地區、原告為公司以及被告為公司。

三、實證分析結果及假設檢驗

（一）描述性統計分析

1.分類變量描述統計

根據表3的分類變量描述性統計分析結果，在原告主體類型中，公司占91.72%，占據絕大多數，說明商標專用權已經成為公司的重要財產權，公司為保護自身利益，會不遺余力地通過訴訟的方式保護其商標專用權。原告商標的知名度中低知名度占8.28%，這是因為低知名度的商標所具有的商業價值有限，侵權人無法通過侵害低知名度的商標獲得利益。原被告商品或服務的類似程度中，相同占79.62%，因為在相同商品上使用相同或近似商標更容易引起消費者的混淆，也就更容易達到侵犯商標權或者“搭便車”的非法目的。

2.連續變量描述統計

根據表4連續變量描述性統計分析結果，可以看出原告主張的賠償總額和法院裁判的賠償數額標準差過大，無法滿足正態分布的要求，在線性回歸分析中取自然對數。此外，判賠比的偏度在（-1，1）的范圍內，符合正態分布的要求，可以作為被解釋變量。

（二）變量相關性分析

根據表5皮爾遜相關性分析結果，本文的被解釋變量判賠比與原告主張的賠償數額和法院裁判的賠償數額存在顯著的相關性，滿足了自變量和因變量的相關性要求，同時原告主張的賠償數額與法院裁判的賠償數額也存在顯著相關性，為了避免自變量之間的多重共線性問題，在多元線性回歸中只選取法院裁判的賠償數額作為自變量。

（三）線性回歸分析

表6判賠比線性回歸結果表明，樣本回歸結果調整后的R2為0.242，說明該回歸模型具有較強的解釋力。

根據判賠比線性回歸結果，依據標準化系數絕對值大小，對法院判賠比產生顯著影響的變量依次為法院裁判的賠償數額、低知名度、中部地區、自然人。根據啞變量（虛擬變量）“同進同出”原則，對法院判賠比產生顯著影響的因素依次為法院裁判的賠償數額、原告商標知名度、地區、被告主體類型。

（四）假設檢驗

基于大樣本數據的分析結果反映出的應是樣本數據中所存在的集中趨勢[8]。然而，由于法官具有自由裁量權，不同法官在個案中所考量的具體因素可能存在差異。故此，只有在法官群體中形成一定集中趨勢的個案因素，才能在大樣本數據分析結果中得到反映。因此，對于本文研究假設的檢驗，只要存在與過錯程度相關的解釋變量對法院判賠比產生顯著影響，即可認為法官在認定商標侵權損害賠償數額時，出于懲罰性目的對侵權人的過錯程度進行了考量。根據判賠比線性回歸結果，原告商標知名度對法官適用法定賠償確定的數額產生顯著影響，驗證本文研究假設的第一部分，即法官在適用法定賠償確定賠償數額的過程中，對與侵權人過錯程度相關的個案因素—原告商標知名度—進行考量。

本文研究假設的第二部分也得到了驗證，因為原告商標知名度對法院判賠比具有顯著的相關性，其相關性表現為原告商標知名度越高，法院判賠比越高。如圖1原告商標知名度與判賠比平均值關系折線圖所示，原告商標知名度越高，被告不管是出于故意還是過失，過錯程度都隨著原告知名度的提高而有所增加，進而影響法院的判賠比平均值，說明侵權人的過錯程度與法院判賠比呈正相關，前文研究假設成立。

四、基于實證分析結果的學理闡述和立法選擇

（一）法定賠償的懲罰性功能闡述

前文研究假設檢驗結果表明，法院適用法定賠償認定賠償數額與侵權人的過錯程度呈正相關，其邏輯在于：當原告注冊商標知名度越高，侵權人知道原告商標的可能性越大，在使用注冊商標時，則負有更高的注意義務，侵權人違反注意義務而違法使用權利人注冊商標的過錯程度也就越高，主觀惡意越大，所以法院的判賠比也就越高。所以，法院在適用法定賠償裁判商標侵權損害賠償時考量了影響侵權人過錯程度的個案因素，而其中較為重要的個案因素就是原告注冊商標的知名度高低。原告與被告商標的類似程度與法院判賠比之間不存在顯著的相關性，說明法官在考慮與侵權人過錯程度相關的個案因素并不全面，未來有必要規范法定賠償懲罰性功能適用范圍和考量因素。

與此同時，法院判決的賠償數額和被告的身份類型也對法院判賠比產生顯著性影響，結果顯示：法院判決的賠償數額越高，則法院判賠比越高，這符合數理邏輯;被告是自然人相比與被告是公司，法院判賠比更低，因為公司作為組織體，其侵權帶來的損害一般遠大于單獨的自然人侵權行為，而且公司的經濟實力一般高于自然人，從過錯程度角度觀之，公司是營利性法人組織，其營利性目的決定了公司使用他人商標大概率是故意為之，故而法院判賠比更高。

綜上，本文關于商標侵權法定賠償懲罰性功能的實證檢驗結果表明，在我國司法實踐中，商標侵權法定賠償確實體現出懲罰性功能，但懲罰性功能的具體適用還缺乏規范性。法定賠償的懲罰性功能與商標侵權懲罰性賠償相互重合，如何調配兩者的關系以完善商標侵權救濟體系是不可回避的話題。

（二）法定賠償與懲罰性賠償的立法模式選擇

2019年修正的《商標法》將懲罰性賠償和法定賠償分別規定在第六十三條第一款和第三款，懲罰性賠償適用于惡意侵權和情節嚴重的情形，賠償數額在實際損失、侵權獲利和商標許可使用費的倍數基礎上再乘一至五倍。法定賠償適用于前述三種數額難以確定的情況下，由法院根據侵權情節確定，是計算賠償數額的補充手段。單從本條規定來看，法定賠償與懲罰性賠償之間的關系仍不明確，在學理和比較法上主要存在三種立法模式：單一模式、融合模式和分立模式[9]，以下結合前文的實證分析結論，選取合理的立法模式，使之更好地指引商標侵權損害賠償的司法實務。

單一模式的特點是立法上沒有專門的懲罰性賠償條款，而是由法定賠償制度同時承擔填平性賠償和懲罰性賠償的功能，該模式是美國《哈蘭姆法》所采取的立法模式，對于假冒商標等惡意侵權行為適用法定賠償，其作用在于解決侵權人舉證困難的問題[9]，進而有利于提高訴訟效率。該立法模式確有優勢，但是我國于2013年引入懲罰性賠償后，已經從立法層面否認了單一模式[10]。

融合模式的特點在于立法設置有專門的懲罰性賠償條款，將法定賠償與其他三種計算方式并列作為懲罰性賠償的計算基數，我國多數學者支持該立法模式，要求法定賠償回歸填平性賠償[11]。但是該模式與本文實證分析結果相背離，否定了法定賠償的懲罰性功能，脫離司法實踐。

分立模式是指法定賠償與懲罰性賠償相互獨立，這與我國當前《商標法》的立法模式基本一致，而且承認法定賠償同時具有補償性和懲罰性的功能。其實在《商標法》引入懲罰性賠償之前，法定賠償數額的確定中早已將侵權人的過錯程度納入考量，是一種“隱性的懲罰性賠償”[12]。從我國《商標法》的歷次修改來看，自2001年規定法定賠償以來，2013年修改將法定賠償的上限從50萬元提高到300萬元，最新一次2019年修改又再次提高到500萬元，這縱然離不開我國經濟的快速發展，但也從側面說明立法機關賦予法官更大的自由裁量權，以便發揮法定賠償的懲罰性功能。

因此，分立模式有助于鼓勵法官大膽作出高額法定賠償金的判決，以達到懲處侵權人的效果，長遠來看，也有助于構建知識產權的保護體系。從經濟學的觀點看，懲罰的效果取決于懲罰的嚴厲性、概率性和及時性[13]。即使懲罰性賠償十分嚴厲，但適用的概率不高，原因在于懲罰性賠償有賴于當事人的主張，其適用條件比較嚴格，要求惡意且情節嚴重，而且必須計算出實際損失、侵權獲利、商標許可費的合理倍數三者之一，權利人難以達到這么高的證明程度。因此，權利人依據證據掌握的情況，一般傾向于不主張懲罰性賠償，因為一旦訴訟請求沒有得到支持，要承擔未支持部分的訴訟費，成本過高，獲得收益的概率極低。

綜上，現行《商標法》沒有將法定賠償作為懲罰性賠償數額的計算基數，基本上采取了分立模式。所以，讓法定賠償在實踐中發揮懲罰性功能不啻為當下解決懲罰性賠償適用難的妥當路徑。

五、結語

在當下大力倡導加強知識產權保護的語境下，既要為完善懲罰性賠償制度搖旗吶喊，也要關注司法實踐，做到實事求是，故有必要對商標侵權損害賠償展開實證研究。本研究通過地區分層隨機抽樣獲得157份判決書，采用多元線性回歸的統計方法，驗證了法院在適用法定賠償確定賠償數額時考量了與侵權人過錯程度相關的個案因素，說明商標侵權法定賠償確實體現出懲罰性功能。

在立法模式選擇上采取分立模式，法定賠償與懲罰性賠償并立，各自為政，既呼應了《商標法》第六十三條的規定，也符合實證研究的結論。承認法定賠償的懲罰性功能，與懲罰性賠償并行不悖，兩者可以共同為商標專用權人提供全面的保護。

為了更好地指引法官適用法定賠償時考量侵權人的過錯程度，對于故意侵權的情形，裁判侵權人承擔高額的法定賠償，有必要將《商標法》第六十三條第三款“根據侵權行為的情節”，修改為“根據侵權人的主觀過錯和侵權行為的情節”，形成主觀與客觀相結合的裁判依據，從而一定程度上防止法官濫用自由裁量權，也可以與懲罰性賠償相呼應。法定賠償適用于任何案件，而懲罰性賠償僅適用于惡意和情節嚴重的商標侵權案件。

參考文獻：

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