論合規激勵模式下刑事辯護的空間與技術路徑

陸華清

關鍵詞：合規激勵;刑事辯護;合規附條件不起訴;合規檢察建議

中圖分類號：D915.3文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）08 — 0127 — 04

2021年4月，最高人民檢察院發布了《關于開展企業合規改革試點工作方案》，正式啟動第二期企業合規改革試點工作。企業合規改革，是指檢察機關對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準逮捕、不起訴決定或根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，督促企業作出合規承諾，完善合規管理制度與體系，以期實現合規經營，減少和預防企業犯罪。①大體來講，企業合規改革本質上旨在建構一種符合中國國情的刑事合規激勵模式。“為鼓勵企業積極建立或者改進合規計劃，國家法律需要將企業合規作為寬大行政處理和寬大刑事處理的重要依據，使得企業可以通過建立合規計劃而受到一定程度的法律獎勵。”②刑事合規激勵模式下的一系列改革舉措，不僅促使合規體系和機制建設成為企業治理的重要環節和關鍵步驟，而且顯著改變了涉企刑事案件中控辯雙方的關系定位，尤其拓展了刑事辯護的空間。

概而言之，本文將從三個方面探討合規激勵模式下刑事辯護的空間和路徑問題。第一，在合規激勵模式下，涉案企業出罪的實體性與程序性辯護空間;第二，刑事合規辯護中的技術路徑;第三，刑事合規辯護的功能拓展。本文的基本論點是：在合規激勵模式下，刑事辯護應當首先厘定實體與程序辯護的基本方向;在此基礎上，刑事合規辯護應當以涉案企業經營領域專門知識為基礎;最后，刑事合規辯護的展開為辯護人介入后續關聯性民事糾紛處理和涉案企業日常合規管理工作提供了機會。刑事合規辯護應當進行適當的功能拓展。

一、合規激勵模式下涉案企業出罪的辯護空間

企業合規試點改革的核心目標是旨在將“合規審查”引入刑事評價，進而引導企業合法合規開展經營。涂龍科指出，刑事合規評價存在四種基本模式，即立法評價、控訴機關程序分流、量刑從寬、犯罪論評價等。③陳衛東認為，無論是實體，還是程序，刑事合規與企業“非罪化”治理都高度契合。④由此可見，以刑事合規作為刑事辯護的切入點，可分為實體性辯護和程序性辯護。這是涉案企業刑事合規出罪辯護的基本方向。

（一）實體性辯護空間

陳瑞華教授通過比較研究指出，“企業實施合規管理體系可以從三個方面發揮免除刑事責任的效果：一是免除企業的主觀罪過;二是履行法定的管理義務;三是接受合規考察”。⑤其中，通過刑事合規辯護，進而阻卻企業主觀罪過或失職犯罪構成要件的成就，屬于實體性辯護;而接受合規考察，可歸屬為程序性辯護。從刑事辯護的角度來講，試圖在實體上為涉案企業進行出罪辯護則可以根據具體案情，分別從前兩個方面展開。當然，前述辯護路徑選擇，需以企業具體犯罪形態認定為前提。陳瑞華將企業犯罪形態分為系統性企業犯罪行為和非系統性企業犯罪行為。①簡而言之，系統性企業犯罪行為多指具有人格之企業自身具有犯罪意志;非系統性企業犯罪行為是指在缺乏企業自身意志的情形下企業內部人員或關聯方以企業名義實施的犯罪行為。陳瑞華認為，對于輕微的系統性企業犯罪行為以及非系統性企業犯罪行為，可以從上述三個方面進行出罪論證。

就企業的主觀罪過免責而言，相對完善的合規管理計劃和執行機制可以成為切斷企業意志行為與個人行為的重要評價依據。秦長森認為，單位作為一個組織體，無法像自然人一樣具有故意或過失等主觀過錯，通過考量企業有沒有建立有效的合規機制來判斷單位犯罪的主觀方面，能夠有效解決單位犯罪刑事歸責的獨立性問題。②在“雀巢員工侵犯公民個人信息案”中，蘭州中院裁判認為，“雀巢公司政策、員工行為規范等證據證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規定，為提升個人業績而實施犯罪為個人行為”。該案被稱為“刑事合規無罪抗辯第一案”，體現了刑事合規在主觀罪過免責層面所發揮的作用。耿佳寧從預見可能性的角度論述了刑事合規對于單位刑事責任認定的意義。他指出，“對單位的刑事歸責至少應在消極意義上維持罪過責任的底線要求——具體的預見可能性。……除非單位確實有足夠的理由相信受其監督的單位成員會遵守規則，此時，即使后者違反規則實施犯罪，也可以否定單位規范意義的預見可能性，從而阻卻單位罪過”。③就刑事辯護而言，辯護人需要收集并有效評價涉案企業的合規計劃及其執行機制，結合其他證據，具體地證明企業不僅制定了防止相關犯罪行為發生的合規制度，而且該制度得到確實、有效的執行。

就履行法定管理義務出罪免責而言，主要針對的是企業失職性犯罪。當法律或相關機關為企業設定了必要的管理義務及責任時，企業未能充分履行該管理義務及責任，導致危害結果發生，便有可能涉嫌相關犯罪。較為典型的是“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”。2020年7月，圓通速遞有限公司（簡稱“圓通公司”）內部員工與外部不法分子勾結，導致40萬條個人信息泄露。在該事件中，圓通公司有可能涉嫌“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”。但若圓通公司能夠提供相關證據證明，其為應對個人信息泄露而建構了嚴格的合規計劃和管理機制，則有助于無罪抗辯。具體而言，在這類案件中，刑事辯護需首先理清“管理義務”的具體指向和內涵，然后通過分析企業合規計劃是否能夠有效覆蓋這些管理義務，進而阻卻失職性犯罪相應構成要件的成就。

（二）程序性辯護空間

與前述兩種免責模式不同，合規考察免責模式實質屬于一種程序性免責機制。其核心內涵是：“對于那些已經構成犯罪的涉案企業，在責令其積極配合、有效補救的基礎上，將其納入合規考察的對象，責令其建立有效合規計劃，并根據其推進合規管理、展開制度整改的效果，作出不起訴的決定”。④就當前而言，合規考察免責模式在我國尚處于一種探索階段。實踐中，各試點單位積極展開了大量有益嘗試。總體而言，存在兩種基本路徑，即企業合規附條件不起訴制度與合規檢察建議制度。這兩種處于改革過程中的制度，展現了未來刑事合規的程序性辯護空間。

企業合規附條件不起訴制度主要適用于審查起訴階段。通常與認罪認罰制度協同適用，但兩者存在一定區別。李玉華認為，企業認罪認罰是基于企業當下的態度和表現作出的從寬處理，而企業合規附條件不起訴是基于企業當下態度、表現和今后的表現作出的從寬處理。⑤特別在民營經濟中，合規附條件不起訴對于挽救民營企業之生存、發展具有重要意義。民營企業家一旦涉刑事案件，往往直接影響企業能否繼續運轉，波及企業職工的正常生活、社會穩定發展等。梁雅麗建議，應當考慮采取輕刑責、重賠付的思路，強化警示教育，鼓勵企業以更加合規高效的生產活動回報社會。⑥從刑事辯護的角度考慮，當企業確實構成犯罪的情況下，可以考慮首先通過認罪認罰尋求輕緩刑事處理，在此基礎上嘗試進一步與公訴機關溝通適用合規附條件不起訴。

與企業合規附條件不起訴相比，合規檢察建議適用上更具有靈活性，且延展了刑事合規的程序性辯護空間。對于一些不適宜采取合規附條件不起訴的涉案單位，積極、及時尋求合規檢察建議，并有效落實相關建議，有助于爭取寬大處理。李奮飛分析了不同刑事訴訟階段中合規檢察建議適用的可能性。在審查批捕或羈押必要性審查時，涉案企業如果能夠積極接受合規檢察建議，可以對涉案人員不采取逮捕措施，或變更為非羈押性強制措施;在審查起訴階段，如果在規定整改期內，涉案單位根據檢察建議有效地完成了整改，則可以成為公訴機關不起訴的重要依據;針對必須提起公訴的案件，合規檢察建議的有效執行也可以成為寬大量刑建議的考慮因素。①由此可見，涉案企業積極與檢察機關溝通，主動尋求合規檢察建議，完善自身合規管理制度，在刑事訴訟各階段都有可能獲得寬大處理。總體而言，合規檢察建議制度改革拓展了刑事辯護的空間。無論在試點地區，還是在正式制度落地之后，刑事合規程序性辯護可以從尋求合規檢察建議著手。一方面，檢察機關具有主動延伸辦案職能，通過提出社會治理檢察建議，積極參與社會治理的動力;另一方面，辯護律師可以通過與涉案單位進行溝通，嘗試主動尋求合規檢察建議，強化與檢察機關的有效溝通。即便無法實現合規附條件不起訴，辯護律師也可以通過幫助企業落實合規檢察建議，從而爭取其他方面的寬大處理。

綜上所述，企業合規試點改革為刑事辯護開辟了更廣闊的辯護空間。新的刑事辯護方向需要辯護律師及時調整辯護思路和策略，并熟練掌握刑事合規辯護的技術路徑。

二、刑事合規辯護中的技術路徑

相較于傳統刑事辯護，刑事合規辯護要求辯護律師將辯護方案或策略延展到委托單位的具體業務領域中。在這種情況下，刑事合規辯護便不再單單局限于法律層面的抗辯，而必須深入企業的經營業務領域。在展開刑事合規辯護時，辯護律師所面臨的一個核心挑戰是：如何準確評價企業合規計劃的有效性或實效性。由于企業合規管理計劃在刑事合規辯護中發揮著至為關鍵的作用，辯護律師要借助合規管理計劃來展開實體性和程序性抗辯，必須首先對合規管理計劃作出準確評價。一方面，企業是否存在必要的合規管理機制;另一方面，企業所制定和實施的合規管理計劃是否足以防止一般性的違法犯罪行為。這里的關鍵問題在于，辯護律師在展開抗辯時，必須收集充分的證據證明企業合規管理計劃的存在，并依據一定的標準論證合規管理計劃的有效性。不僅如此，在程序性抗辯過程中，辯護律師甚至要參與到企業內部的合規管理計劃制定過程中去。特別是在合規考察免責模式下，無論是建構新的合規管理機制，還是完善原有的合規管理體系，辯護律師都需要參與企業內部的合規體系建設過程。基于這種親身參與的必要性，辯護律師在組建辯護隊伍或制定辯護策略時，都不能囿于刑事法律規范層面。

在刑事合規辯護過程中，辯護律師首先要對合規管理計劃的有效性進行初步判斷。2018年11月國資委發布了《中央企業合規管理指引》，2018年12月國家發改委等幾個部門聯合發布了《企業境外經營合規管理指引》。在此之前，國家標準委還批準發布了《合規管理體系 指南》（GB/T 35770-2017）。這些企業合規指引性文件提供了評價企業合規體系建設的基本規則。李玉華指出，“確立有效刑事合規基本標準需要考慮企業規模、企業領域、發展階段等多種因素。有效刑事合規的基本標準應當包括預防機制、識別機制和應對機制三個方面十二項要素”。②盡管針對不同企業，合規管理計劃評價理應有所差異，例如，對于大型上市企業往往要求更高，而對于大量的小規模民營企業，則評價標準可以適當放松，但是這種評價標準層面的差異也必須大體符合比例原則。與此同時，對于不同行業領域的企業而言，其合規管理計劃必須符合行業監管部門的基本要求。對于某些開展涉外業務的企業，其合規管理計劃評價還可能涉及國際標準或經營國法律規定。在進行刑事合規辯護時，辯護律師必須對涉案單位的合規計劃具備初步了解，判斷是否能夠達到相關法律法規、監管文件的基本要求。實際上，這是對靜態意義上、紙面意義上合規管理計劃的評價。

在刑事合規辯護中，對動態的合規管理計劃的實效性評價，是最為核心的環節，亦是最具挑戰性的環節。辯護律師必須深入企業業務領域，并結合企業所涉案情，針對性地考察合規管理計劃的有效性。實踐中，有些企業雖然也制定了紙面意義上的合規管理制度，但與其運營現實嚴重脫節，或未能有效嵌入業務運營，在具體業務展開過程中無法有效防范違法犯罪行為的發生。這其中，存在三種常見情況：第一種，合規管理制度徒有其表。企業雖然發布了相關合規制度，但從未宣貫執行;第二種，合規管理制度浮于表層，留下了較多監管漏洞;第三，合規管理方案較為全面、合理，但卻無法識別出某些隱藏的刑事法律風險。

針對第一種情形，在很多民營企業，甚至國有企業中，不乏其例。對于刑事合規辯護來講，這種情形是最為不利的。此時，辯護律師在舉證表明相關企業存在書面合規管理計劃的同時，還需要尋找其他正當化理由，進而證明企業是基于特殊事由而未能及時落實合規管理計劃。例如，由于企業出現合并、分立等情形，在內部組織機構調整期間，缺乏有效執行合規管理計劃的機構。據此，可在一定程度上為企業爭取寬大處理，特別是利用合規考察免責機制來最大化降低企業刑事責任。

針對第二種情形，辯護律師需要深入研究企業的業務模式與運營模式，在此基礎上對企業合規管理計劃作出準確評價。上述雀巢案和圓通案中，個人信息泄露實際上是一個偶發事件，辯護律師在評價相關企業合規管理計劃中數據安全合規制度時，并不需要深入業務領域去考察其實效性。然而，對于一些數據公司而言，其業務運行模式在很大程度上決定了其合規管理計劃的實效性。設想，A公司掌握了大量個人涉訴數據，在為金融類企業提供客戶資信查詢服務時，按照相關法律法規，需要獲得被查詢人同意或授權。如果未取得同意或授權，則有可能涉嫌侵犯公民個人信息罪。盡管A公司所制定的合規管理方案要求該業務運營部門開展事前授權獲取工作，該部門也確實推進了相關工作，但在技術層面卻缺乏有效的授權審查。簡單來講，每一份授權是否由被查詢人本人提供，A公司無法在技術層面進行審查或保障。雖然這是一個技術問題，卻決定了該公司合規管理計劃的實效性。就此而言，在進行刑事合規辯護過程中，辯護律師需要在很大程序上理解企業業務運轉機制和相關技術運行模式。唯此，方能夠準確評價合規管理計劃的實效性，也才能夠依據其合規管理計劃進行有效抗辯。對于辯護律師而言，要想深入企業業務領域對合規管理計劃進行評價，往往就必須在組建辯護團隊時引進相應的專業人士，例如數據處理專家、金融專家等，方可具備審查企業合規管理計劃實效性的能力。

針對第三種情形，刑事辯護應當根據具體情形，分析涉案企業是否具備合理的預見可能性。對于制定或采納了相對完善的合規管理計劃的企業，由于相關業務本身的復雜性或其他不可抗拒的因素，其對一些潛在刑事法律風險的識別仍然出現了疏漏。例如，有學者研究指出，“從互聯網金融刑事案件的辦理情況來看，專家學者、律師等專業人士為提供的‘刑事合規方案并未起到‘刑事法律風險防范的效果。……即使負有監管職責的監管部門、專業研究者（經濟學家、法學專家學者等）和法律服務工作者（律師、法務等），都未能提出清晰的互聯網產品（平臺）合法、違法、犯罪之間的界限，不能識別互聯網金融創新與違法犯罪的區分”。①在這種情況下，刑事合規辯護應當將刑事法律風險的預見可能性作為重點，并將既有合規管理計劃作為涉案企業不存在過錯的輔助證據。

三、刑事合規辯護的功能拓展

在合規激勵模式下，刑事合規辯護為涉案企業免于刑事制裁或爭取寬大處理提供了空間和路徑。然而，刑事合規辯護本身也為辯護律師參與關聯性民事糾紛的處理提供了機會和可能。具體理由如下：第一，在開展刑事合規辯護過程中，辯護律師對涉案企業的合規管理計劃具備了較為全面的了解，且往往對該企業及其業務本身也所有認知。在這種情況下，由辯護律師參與涉案企業相關民事糾紛的處理便具有顯著的成本效益。第二，在刑事合規辯護過程中，涉案企業往往也不得不同時處理相關民事糾紛。檢察機關通常會將涉案企業積極賠付、善后處理情況作為是否起訴的重要考察指標。因此，刑事合規辯護本身內含了對關聯性民事糾紛處理的要求。第三，特別在一些刑民交叉案件中，刑事合規辯護實際不可能脫離民事糾紛的處理。較為典型的是大量的非法集資案。無論是被定性為集資詐騙，還是被認定為非法吸收公眾存款，企業的犯罪行為在外觀上表現為一系列吸收資金的合同，系由大量民事行為所組成。在這類案件處理過程中，辯護律師在進行合規辯護，為涉案企業爭取合法利益的同時，也可以介入涉案企業與集資參與人（被害人）之間的民事糾紛處理。例如，在不久前被調查的“深理房”事件中，如果辯護人能夠通過刑事合規辯護方式介入，那么其便有可能參與后續民事糾紛的處理。第四，有效的刑事合規辯護往往使得辯護律師與相關企業負責人建立起較強的信任關系，這為辯護律師提供進一步合規服務提供了現實基礎。

概而言之，刑事合規激勵模式使得企業在制定合規管理計劃時不得不將刑事法律風險納入其考量范圍。就此而言，刑辯律師便獲得了參與企業合規管理的機會。在刑事合規辯護過程中，通過幫助企業完善合規管理體系，嚴格執行合規檢察建議，辯護律師已然實質性地參與到企業合規管理工作中。特別對于曾因合規問題遭致刑事法律風險的企業而言，辯護律師的介入將有助于其防范新的刑事法律風險發生。

總體來講，刑事合規辯護使得辯護律師在開展傳統辯護業務的基礎上，業務領域將得到進一步擴展。一方面，辯護律師在進行刑事合規辯護時還可以參與相關民事糾紛的處理;另一方面，辯護律師具有跟進相關企業后續合規管理工作的機會和優勢。從這個意義上講，相較于傳統刑事辯護，刑事合規辯護的功能得到了拓展，為辯護律師提供了新的業務領域和發展機遇。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕陳瑞華.論企業合規的性質〔J〕.浙江工商大學學報，2021，（01）.

〔2〕涂龍科.企業刑事合規評價的模式與選擇〔J〕.檢察日報，2021-03-23（003）.

〔3〕陳衛東.從實體到程序：刑事合規與企業非罪化治理” 〔J〕.中國刑事法雜志，2021，（02）.

〔4〕耿佳寧.單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑〔J〕.中外法學，2020，（06）.

〔5〕李玉華.有效刑事合規的基本標準〔J〕.中國刑事法雜志，2021，（01）.

〔6〕毛玲玲.互聯網金融刑事治理的困境與監管路徑〔J〕.國家檢察官學院學報，2019，（02）.

〔責任編輯：張 港〕