被害人過錯情節司法適用的現狀考察與改革路徑
——基于裁判文書大數據的實證分析

莫 然

(廣東金融學院 法學院，廣州 510521)

“被害人過錯”一直是我國刑事司法實踐中出現頻率極高的量刑辯護意見，對量刑公正的影響甚至超過了許多法定量刑情節。但是，我國關于被害人過錯情節的立法規定內容模糊、適用標準不明，法官對該情節的適用享有極大的自由裁量權，也因此掌握了該情節解讀和適用的“話語權”。近年來，隨著認罪認罰從寬制度在我國的確立和適用，對檢察機關在認罪認罰案件中提出量刑建議的精準度要求越來越高，檢法兩家在被害人過錯情節適用上存在的分歧日益凸顯，甚至在各地出現多起法院不認可檢察機關對被害人過錯情節的適用進而拒絕采納量刑建議的案件(1)在認罪認罰從寬制度的適用過程中，部分地區檢察機關會放寬被害人過錯情節的認定標準以實現從輕、減輕處罰的目的，從而促使犯罪嫌疑人更易于認罪認罰，提升認罪認罰的適用率。。被害人過錯情節的司法適用亂象頻生，也在學界和實務界再次引發了關于被害人過錯情節法定化的討論。被害人過錯情節法定化意味著，要將該情節正式納入罪刑評價體系之中，最核心的問題在于如何為被害人過錯情節的司法適用確立具體的、可操作的統一標準。這個標準必須建立在深入了解被害人過錯類型的多樣性以及被害人與被告人罪錯關系的復雜性的基礎上，這就需要對我國被害人過錯情節司法實踐情況進行全面系統的考察；只有掌握了當前司法實踐的真實樣態，才能為該情節的法定化路徑提供重要的評估依據。有鑒于此，本文擬就這一主題展開實證研究，試圖通過考察我國法官在被害人過錯情節上的整體實踐情況，勾勒出被害人過錯情節在我國司法中的真實樣態，并嘗試回答以下問題：法官是如何解讀和適用被害人過錯情節的？量刑指導意見、指導案例中所宣稱的適用標準與真實判決書中所采用的標準之間是否有差距？如果有，造成這一差距的原因何在？當下是被害人過錯情節法定化的合適時機嗎？該情節的法定化又應當如何逐步推進？

全國各地司法文書的大規模公開給本文的數據收集工作提供了極大的便利。以“被害人過錯”為關鍵詞，以威科先行案例數據庫為案例來源庫，搜索2018年1月至2020年12月的全部生效刑事判決書，剔除其中不符合統計要求的，共獲得有效刑事判決書1 836份。當前我國學界和司法實務界主流觀點都認為，刑法意義上被害人過錯情節中的“被害人”只能是自然人，(2)參見王復春：《故意殺人罪死緩限制減刑的適用狀況實證研究》，《法學家》2020年第1期；槐佳：《寬緩化刑事政策在司法裁判中的具體適用——以受虐婦女殺夫案為視角》，《新疆大學學報(哲學社會科學版)》2021年第6期;徐文文：《法律困境中的價值選擇——以百香果女童被害案為切入點》，《法律適用》2021第5期。故本文只統計被害人為自然人的刑事判決書。此外，一個案件如果經過兩級法院審理且二審維持原判，則只統計一審的生效判決書。盡管該數據庫案例并非人民法院裁判的全部案例，但由于其數量較大，涉及地域廣，因而基本可以反映被害人過錯情節在我國的適用現狀，案例選取具有可行性。這也是迄今為止樣本數量最大的被害人過錯情節實證研究。

一、立法現狀：內容模糊且標準不明

在我國刑法體系中，被害人過錯情節作為酌定量刑情節存在于被告人的量刑之中。我國刑法尚未對被害人過錯情節的內容、類型、適用標準作出詳細的規定，只在某些具體罪名的量刑情節中有所提及，繼而便是零星分布在不同時期最高人民法院發布的司法解釋、指導意見或指導案例中，缺乏明確的成體系的立法依據(見表1)。例如，1999年最高法在《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中指出，如果被害人是矛盾的激化者或者有明顯過錯的話，即便導致被死亡，在量刑時也應當區別于普通殺人案件。這已經表明了最高人民法院在量刑中要求考慮被害人過錯情節的基本態度。2010年最高法發布的《人民法院量刑指導意見(試行)》首次明確提到被害人過錯情節的量刑問題，如“因被害人的過錯引發犯罪或對矛盾激化引發犯罪負有責任的，可以減少基準刑的20%以下”。然而，這個量刑意見并未涉及被害人過錯類型、適用標準、實際情節等更為具體的內容，對司法實務中亟待解決的被害人過錯情節的認定爭議未能提供有效的指引，這不能不說是個遺憾。

更加令人費解的是，在2017年7月最高法發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》中，“被害人過錯”從常見量刑情節中被刪除，主要原因在于“被害人過錯常見于故意或過失的傷害和殺人的案件中，適用范圍較窄，不具有普遍性”(3)熊選國：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社,2010，第191頁。。這不僅與被害人過錯理論研究存在很大的脫節，也顯然不符合我國刑事司法實踐的情況。有學者曾對部分案件進行了初步的統計分析，其研究結果表明，我國司法實務中“被害人過錯”作為抗辯事由屢屢被提及，受關注的程度呈逐年增長態勢。(4)何欣璐：《論被害人過錯制度的立法構建》，碩士學位論文，華東政法大學刑法學院，2016，第37頁。該情節在刑事司法文書中的引用也已經常態化，甚至成為故意傷害、故意殺人、交通肇事等案件中出現頻率最高的量刑辯護理由，可以說是刑事審判中控辯雙方的“必爭之地”。遺憾的是，2021年6月兩高聯合頒布的《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》依然沒有對被害人過錯情節的內容和適用標準作出相應的規定。

二、司法應對：法官們宣稱遵循的被害人過錯情節適用標準

作為酌定量刑情節的被害人過錯情節，法官對其適用享有極大的自由裁量權。如此一來，不同地區、不同法院對于同一性質的被害人過錯有可能形成不同的認定結果，極易導致明顯的量刑偏差。出于規范量刑的現實考慮，最高人民法院與各地方高院都通過指導案例和量刑指導意見等多種方式對法官認定和適用這一情節作出指引和規范，積累了眾多具有指導意義的重要案例，在反復實踐的基礎上逐步形成法官群體普遍認同的被害人過錯情節適用“司法標準”。然而，這一“司法標準”與簡潔明了的立法條文規定不同，它藏身于判決書之中。判決書是法官對具體案件事實、證據、相關法律條文的分析、理解和認定的綜合體現，能夠真實地展現法官對某一法律問題的觀點，在立法沒有明確標準的情況下，判決書便成為提煉被害人過錯情節適用“司法標準”的理想素材。受判決書篇幅、酌定情節等原因的限制，法官們沒有在判決書主文中對被害人過錯情節的認定作過多論述，大多是寥寥數語便匆匆得出是否存在被害人過錯的結論，但從判決書的字里行間依然可以總結出我國法官群體對被害人過錯情節的理解和認定標準。這也正是在缺乏立法明文規定的現實情況下，經由反復司法實踐逐漸形成的“司法標準”。

(一)被害人主觀上具有可譴責性

由樣本判決書可知，被害人存在侵害對方合法權利或挑釁、激化矛盾的主觀惡意是法官們公認的被害人過錯情節的構成要件之一，且“主觀惡意”必須是“故意，不包括過失”。有法官在判決書中論及：“刑法意義上的被害人過錯，是指被害人出于故意，實施違背社會倫理或違反法律的行為，侵犯了被告人的合法權利或者正當利益，引發被告人實施犯罪或者激化加害行為危害程度的情形。”(5)(2019)浙溫刑初字第76號。在最高人民法院公布的“第556號劉寶利故意殺人案”判決書中，主審法官也明確提出：“被害人必須出于故意，單純的過失行為或者不可歸咎于被害人的其他行為，不能認定為被害人過錯?！?6)(2008)陜刑一終字第35號。與此同時，法官們還在判決書中強調，被害人在無意或過失狀態下“誘發”犯罪行為的情況不應當被認為存在可譴責的主觀惡意。有法官針對被告人辯護理由中提到“被告人是在被害人衣著暴露、言辭挑逗的情況下才實施了強奸行為的事實”作出回應：“即便被害人對自身被強奸的結果存在一定程度的疏忽大意或者過失，但被害人主觀上并沒有刑法意義上的過錯，因此當被害人利益受到行為人損害時，不應以此為由減輕行為人的處罰?！?7)(2018)清中法刑二終字第9號。

(二)被害人行為的危害程度

被害人所實施行為的認定與其主觀層面的界定相類似，它必須是一種具有一定危害程度、應該受到否定性評價的行為。但是否必須局限在違反法律法規的范圍之內？違反社會倫理道德的行為是否也在其中？從研究樣本中可以看到法官們這樣的認定：“刑法語境中‘被害人的過錯’是指被害人違反法律、道德規范，侵害法益而激起他人犯罪的行為”；(8)(2017)虎刑初字第0014號。“被害人過錯是指被害人實施了違反法律法規、道德規范或公序良俗，損害被告人正當法益，并且達到一定嚴重程度的行為”(9)(2018)合刑初字第00032號。?？梢姡ü賯儗⒈缓θ诉^錯行為危害程度的底線劃定在“程度比較嚴重的不道德行為”之上，自然也就包括了比它危害程度更高的違法和犯罪行為。但有部分學者卻認為法官們所劃定的范圍過于保守，對于某些不在以上范圍之內的過錯行為，屬于被害人自我創設風險的單方自愿行為，也應當由被害人承擔不利的法律后果。(10)王復春：《故意殺人罪死緩限制減刑的適用狀況實證研究》，《法學家》2021年第11期。顯然，與學者們相比，法官群體在對被害人錯過情節的認定上顯得更為保守嚴謹。

(三)被害人行為的侵害結果

被害人行為需要造成什么樣的后果才能合理化地減輕對行為人的責難進而體現在減輕量刑之上？正如英國學者馬丁·瓦希克所說：只有當被害人的過錯行為具有一定的嚴重性，才是刑法所研究的范圍。(11)Vera Bergelson, “Conditional Rights and Comparative Wrongs: More on the Theory and Application of Comparative Criminal Liability,”Buffalo Criminal Law Review 8,no.2(2005): 577.從判決書里可以看到，法官們普遍認為，只有當被害人的不當行為造成了較為嚴重的后果時，才有必要將其納入對行為人量刑的考慮范圍?！皣乐睾蠊睙o法一一列舉，且對“嚴重”的程度把握不同，因此實務中難免認定結果不一。從樣本中可以看到，法官們傾向于將被害人的行為是否侵犯了被告人合法權益作為判斷“后果”的第一標準，同時根據所侵犯合法權益的性質以及實際結果進行認定。但也有學者指出，實務中對“被害人過錯行為侵害后果”的解讀過于局限，并未將被害人行為導致的“矛盾激化”或“沖突升級”等情況納入考量范圍，以至于實務中存在的大量本來應當作為被害人過錯進行定性的類似情節最終都沒有得到確認。

(四)被害人行為與犯罪行為的關聯性

被害人的過錯必須與案件所涉犯罪行為或者結果具有一定的“關聯性”。從法官們在判決書中的觀點可以看出，這種“關聯性”不能簡單等同于“因果關系”，而是應該作更廣義的理解?！八^的被害人過錯，是指被害人對于矛盾激化有重大違法性過錯，是導致犯罪嫌疑人產生犯罪的一個原因?！?12)(2017)溧刑初字第401號。這意味著這種“關聯性”并非唯一，甚至可以不那么直接和緊密?！靶谭ㄒ饬x上的‘被害人過錯’是指被害人做出與被告人所實施的犯罪行為有著直接或者間接關系的應受非難的行為”(13)(2018)清中法刑二終字第9號。，這一觀點更加清晰地表現出，法官們認為被害人行為與行為人所實施的犯罪行為或者后果之間應該是一種相對松散的關系，這種松散可以表現在因果關系、時間聯系、利益關系上，具體由法官結合實際案情靈活把握。

以上四個要件正是我國法官群體借由判決書不斷強化和優化，并且宣稱在司法實踐中所遵循的被害人過錯情節適用標準。個案中呈現出來的一個較為明顯的共性便是法官們傾向于對適用標準作出嚴格保守的解讀，在范圍的界定上“寧窄勿寬”，在程度的把握上“寧高勿低”，如此一來很多處于灰色地帶的事實往往難以被認定。這也解釋了為什么我國被害人過錯情節雖然已是刑事辯護中常見的辯護理由，但判決書中予以認可的卻極為有限。

法官們這一共同選擇背后的深層原因在于規避不確定性帶來的潛在風險。被害人過錯情節是酌定情節，對法官量刑不產生拘束作用，法官完全可以通過主觀判斷來決定是否適用該情節，這也意味著該情節的適用不會像法定情節一般有相對確定的標準。但這種不確定性一方面使得法官享有不小的裁量權，另一方面也給法官帶來極大的壓力——法官必須在沒有明確立法指引和適用標準的情況下處理大量案件，看似“大權在握”實則被推到了“風口浪尖”?！安淮_定性規避在任何社會、任何行業都是一種常見的現象。因為高度的不確定性會給人們帶來無法忍受的焦慮，因此人們總會想法設法來規避，盡管這種不確定性不一定會帶來實際的風險?！?14)趙興洪:《緩刑適用的中國途徑——基于司法文書大數據的實證研究》，《當代法學》2017年第2期。正是降低不確定性以及規避風險的需求，使得法官們嚴格保守地解讀被害人過錯情節適用標準，即便面對學界提出的種種質疑也依然不為所動。

但是也必須看到，不同地區、不同法院、不同法官對于這一適用標準的理解和運用并未達成共識，致使實務中同類案件的量刑結果存在較大差異的情況并不少見。最高人民法院意識到這一問題后，多次發布具有指導作用的案例和司法指導意見，就被害人過錯情節構成要件和適用標準發表傾向性意見以實現對司法實踐的引導，但即便是發表在《刑事審判參考》中的案例之間也依然存在不一致之處。以“第344號官其明故意殺人案”(15)案情簡介：被告人官其明與被害人張愛華原系戀愛關系，后張愛華多次向被告人官其明提出分手，官其明不同意。某日，張愛華又提出分手，官其明不同意，兩人因此發生爭吵。官其明使用捂口鼻和雙手掐脖子的方法，致張愛華窒息死亡。官其明辯護人提出本案因戀愛糾紛引發，被害人對本案的發生存在一定的過錯。在該案例中，長沙鐵路運輸法院認為構成被害人過錯要符合以下要件：(1)被害人主觀上存在故意或過失；(2)被害人實施了違反法律或道德的行為；(3)被害人的行為是被告人實施相應犯罪的直接原因。和“第556號劉寶利故意殺人案”(16)案件簡介：被告人劉寶利與被害人張團幾年前曾共同盜竊，后張團因未獲分贓多次帶人向劉寶利索要，威脅劉寶利不給錢就將其殺害，并數次拿走劉寶利錢物。為擺脫糾纏，劉寶利產生殺害張團之念。2007年4月21日晚，劉寶利與張團一同回到西安市灞橋區劉寶利的住處。趁張團熟睡之機，劉寶利先后持菜刀、鐵棍及單刃尖刀砍刺、擊打張團頭面部、頸部、腹部及左手腕部，致張團重度顱腦損傷死亡。在該案例中，最高人民法院刑四庭認為構成被害人過錯要符合以下要件：(1)過錯方系被害人，被告人的犯罪行為針對的必須是有過錯行為的被害人；(2)被害人必須出于故意，由于被害人過錯通常出現在互動性明顯的故意殺人、故意傷害等犯罪中，單純的過失行為或者不可歸咎于被害人的其他行為，不能認定為被害人過錯；(3)被害人須實施了較為嚴重的違背社會倫理或違反法律的行為；(4)被害人的過錯行為須直接侵犯了被告人的合法權利或者正當利益；(5)被害人的過錯行為須引起被告人實施了犯罪行為或者激化了加害行為的危害程度。為例，在這兩個案例中，主審法官均針對被害人過錯進行了詳細說理，較為全面地講述了對被害人過錯情節主要構成的解讀和適用標準，在對被害人過錯情節的認定上也基本達成共識。但仔細研讀判決書說理部分，卻發現兩個案件的主審法官對該情節適用標準的具體解讀存在諸多差異(詳細對比見表2)。比如，在被害人過錯的主觀方面，前例認為既包括故意也包括過失，后例只承認故意；關于被害人行為性質，前例認為可以是違反道德的行為(輕)，后例認為只有嚴重違背社會規范的行為才能構成被害人過錯(重)；后例要求被害人過錯行為侵犯的必須是被告人的合法權利或者正當利益。(17)彭新林：《被害人過錯與死刑的限制適用》，《法學雜志》2017年第11期。

通過對樣本判決書中典型個案的深度分析不難發現，司法實踐中法官們雖然試圖形成并遵循相對統一的被害人過錯情節適用標準，但在實際運用過程中對標準的解讀卻存在諸多分歧，難免讓人對被害人過錯情節司法適用的規范化程度產生質疑：在被害人過錯情節司法適用標準尚未統一的情況下，法官們所宣稱遵守的標準能夠在多大程度上得到落實？法官們所“宣稱”的與其實際踐行的被害人過錯情節適用標準之間存在多大的差距？

以理論和思辨見長的傳統法學研究方法很難幫助我們找到以上問題的答案，而以數據及其運用為特色的實證研究方法卻有不可替代的優勢。近十年來，我國法學領域的實證研究取得了長足的發展，實證研究的獨特功能與價值得到了廣泛認同，在刑事司法領域尤其如此。(18)何挺：《刑事司法實證研究——以數據和運用為中心》，《中國法學》2014年第4期。實證研究方法基于對客觀數據的統計分析，通過邏輯推演形成最終的觀點；該研究方法強調對現象、事實的清楚把握，對事件、行動發生的條件、邏輯的深入考察，對法律、制度運行的真切把握。(19)王啟梁、張劍源：《法律的經驗研究:方法與應用》，北京大學出版社,2014，第3頁。有鑒于此，本文擬采用實證研究方法，通過對樣本判決書相關數據進行量化、統計和回歸分析，嘗試勾勒出被害人過錯情節司法適用的現實圖景。

三、實證檢視：被害人過錯情節司法適用的現實圖景

(一)研究變量的選取與量化

本研究旨在發現法官對被害人過錯情節的認定結果受到哪些因素的影響，因此以法官對被害人過錯情節的認定結果為因變量，以法官所“宣稱”的被害人過錯情節適用標準為自變量。根據前文對法官們所“宣稱”的被害人過錯情節適用標準的總結設定四個評價指標：(1)被害人主觀可譴責性；(2)被害人所實施行為的危害程度；(3)被害人過錯行為的侵害后果；(4)被害人過錯行為與被告人行為的關聯性。這四個因素是本研究自變量設定和量化的基礎。

1.自變量的量化

(1)被害人行為危害性。被害人行為危害性是指被害人所實施行為具有的社會危害性。對行為危害性的分析需要綜合考慮行為人的主觀惡意與客觀行為，基于不同主觀惡意做出的類似客觀行為在危害程度上應當有所區別，客觀行為對社會的危害程度又往往與其所侵犯的法益類型以及是否構成犯罪相關。因為刑法對不同法益的保護程度本就存在差別，也即法益之間存在位階關系，高位階的法益入罪門檻一般低于低位階的法益，同一行為針對不同法益的危害性也有所區別，例如對于損害財產與損害(即傷害)人身，刑法設置的法定刑區別較大，所以不同法益下被害人過錯的行為危害性也有所區別。被害人過錯行為的危險性越高，被告人犯罪的可譴責性就越低，刑事責任也應相應降低。(20)姜偉：《被害人過錯行為在量刑中的定量分析》，《犯罪研究》2009年第6期。因此，在量化過程中應同時考慮這兩方面的因素，按照故意的過錯程度大于過失、侵犯人身權益的行為危害性大于侵犯財產權利的行為危害性的基本標準對被害人行為危害性進行量化。

首先，被害人主觀上的可譴責性記為X1。被害人過錯行為的主觀可譴責性將主觀方面是故意或者過失作為衡量依據，故意計為2、過失計為1。

其次，被害人所實施行為的危害程度記為X2。危害程度是對被害人行為后果的評價，根據嚴重程度來評分，可能構成故意犯罪的行為計為5、可能構成過失犯罪的行為計為4、可能構成故意違法的行為計為3、可能構成過失違法的行為計為2、可能構成民事侵權的行為計為1。

最后，被害人行為的侵害后果記為X3。綜合樣本判決書的情況，被害人行為的侵害后果首要評價指標是其所侵害的被告人的合法權益，主要包括人身權、財產權和人格權，根據所侵犯權益的性質進行評分，侵犯人身權利的計為3、侵犯財產權利的計為2、侵犯人格權利的計為1。

(2)被害人行為與被告人行為的關聯性?？疾毂缓θ诵袨榕c被告人行為的關聯性，關聯性越大，說明被害人行為對被告人的影響越大；反之則越小。但是，對于關聯性的衡量標準目前司法實務界觀點不一，這增加了我們量化的難度。結合當前學界對關聯性認定的主流觀點，參考樣本判決書中法官在審理案件過程中對被害人行為與被告人行為之間關聯性進行評價的依據，我們認為法官們在考慮關聯性時主要從被告人與被害人的關系、被害人行為的對象、被害人行為與被告人行為發生的先后時間以及因果關系等方面展開。因此，為統計方便，將關聯性細化為利益關聯性、時間關聯性和因果關聯性，從三個角度分析法官在量刑過程中對被害人行為與被告人行為關聯性的考慮。

首先，利益關聯性記為X1，即被害人行為所侵犯法益與被告人利益的密切程度。被害人過錯行為侵害被告人自身、配偶、父母、子女等近親屬利益的，計為2；被害人過錯行為侵害被告人其他親屬或與被告人有密切關系的人的利益的，計為1。

其次，時間關聯性記為X2，即被害人行為與被告人行為二者的間隔時間。二者間隔時間越短，越說明二者存在密切關聯。因此，被告人行為緊隨被害人行為或者幾乎同時發生的，計為2；被告人行為在被害人行為之后有一定時間間隔才發生的，計為1。關于時間間隔的判斷，在量化過程中主要考慮的是被告人是否對涉案行為花費了相當的時間進行預謀并最終實施，如果有這樣的情況，便認定存在這樣的時間間隔。

最后，因果關聯性記為X3，即被害人的行為在多大程度上引發了被告人的行為。被害人行為與被告人行為是否具有直接的引起與被引起的關系，是判斷二者是否具有因果關聯性的關鍵。被害人的行為引起被告人的犯罪故意，即被告人原本沒有實施該行為的故意，被害人的行為使其產生犯意并實施行為，計為2；被告人本來就有犯意或者犯罪動機，被害人的行為加速或者促使其實施犯罪行為，計為1。

2.因變量的量化方式

因變量為法官量刑時對被害人過錯情節的認定結果，記為Y。若法官認定存在被害人過錯情節，則計為1；反之計為2。統計的時候，不考慮法官是否根據這一情節在量刑中予以酌減，只要判決書中法官確認被害人存在過錯，便將其計為1。

相較于自變量，因變量的設計則簡單很多。在認定存在被害人過錯的案件中，這一量刑情節能多大程度地影響被告人的刑罰裁量，判決書中基本沒有闡明，判決書一般表述為“依法從輕處罰、酌定予以從輕處罰、辯護人的意見酌情予以采納”等模糊性語言。被害人過錯多大程度上影響了量刑從判決書中無法得知，運用被害人過錯進行減刑這一自由心證過程在判決書中也沒有反映，能知道的信息只有法官是否予以采納。因此，在設計因變量時設定了兩個標準。

(二)統計結果

按照上述量化方式，從樣本判決書中提取并量化以上數據，對變量分別進行卡方檢驗，從而判斷各自變量與因變量之間是否存在顯著因果關系。若存在因果關系，則意味著自變量的變化會對因變量產生顯著影響，因變量會隨著自變量的變化而發生改變。

統計結果顯示，除了“被害人行為危害程度”與“法官對被害人過錯情節的認定結果”之間存在顯著相關性(p<10-5)之外，其他自變量與“法官對被害人過錯情節的認定結果”之間均不存在顯著相關性，具體結果見表3。統計結果說明，本文所設定的六個自變量中只有一個與因變量存在顯著因果關系，即“被害人行為危害程度”。由此可知，雖然以上六個因素都是法官們宣稱遵守的被害人過錯情節司法適用標準的核心內容，但是在面對具體案件時真正影響法官決定的因素只有“被害人行為危害程度”，其他因素都被排除在考慮范圍之外。也就是說，法官們在實踐中判斷是否應當適用被害人過錯情節時只對“被害人行為的危害程度”進行評價，并依據評價結果作出適用與否的決定?？梢姡诒缓θ诉^錯情節的司法適用上，應然與實然之間存在不小的差距，但又是什么導致了差距的產生？為什么真正能夠影響法官判斷結果的只有“被害人行為的危害程度”這一因素，其他因素為什么不可以？

(三)應然與實然之間差距的成因

由實證研究的統計結果可看到被害人過錯情節司法適用中應然與實然之間存在的差距，但差距的成因究竟是什么？綜觀法官“宣稱”的被害人過錯司法適用標準的四大要件，只有“被害人行為危害程度”對法官的判斷產生影響，與其他要件相比，它有什么特殊之處？

基于對樣本判決書的研讀以及統計過程中對因變量量化的思考，本文認為“被害人行為危害程度”與其他三個因素最大的區別在于它的可操作性。綜合考察樣本判決書中法官們所寫的判決理由，結合統計過程中量化適用標準四個要件的過程，可以清晰地感覺到“被害人行為危害程度”的評價是最直接明確的。正如前文所言，判斷被害人行為危害程度的標準是其違法程度，無論是犯罪、違法還是侵權行為，都可以依據現行法律法規得出結論，法官對這一要件的判斷是法律評價的過程，在有法可依的情況下作出評價并不困難。反觀其他三個要件，則都涉及事實問題的認定。被害人主觀可譴責性本來就是抽象的主觀意愿層面的，進行評價需要依據相應的事實；被害人過錯行為與被告人犯罪行為關聯性的判斷是對因果關系的認定，同樣需要基于對案件事實的仔細分析方能得出結論；對于被害人行為的侵害結果，法官們為了增加適用標準的確定性，用被害人行為所侵害被告人合法權益的類型作為判斷依據，然而在具體衡量過程中同樣不得不進行程度的判斷，也意味著法官依然需要對案件事實進行判斷。對事實問題的認定與法律評價不同，前者的結論必須建立在對相關證據進行充分論證和綜合考慮的基礎之上，后者則只需找到正確的法律依據作為判斷基礎即可。相較之下，顯然是“被害人行為的危害程度”這一要件的評價過程更為直接，評價結果更為明確，也即具有較高的可操作性。

法官們出于“安全量刑觀”的考慮共同選擇了嚴格保守的被害人過錯情節司法適用標準，但是在面對具體案件時，卻發現這些標準的構成要件不具有可操作性，不僅無助于降低適用過程中的不確定性，還需要對其衍生出來的一系列不清晰之處作進一步解讀，且往往難以達成共識。這使得法官們陷入另一種困境，面對巨大的工作負荷和審判壓力，在涉及被害人過錯情節適用的具體案件上，他們不約而同地將關注點集中在易于客觀化、易于形成共識也易于評價的要件上——“被害人行為的危害程度”，同時淡化其他要件的影響，久而久之便形成了被害人過錯情節應然與實然之間的差距。

綜上所述，由于缺乏立法規制，法官在被害人過錯情節的適用上享有較大的自由裁量權。一方面，法官為規避風險對該情節的適用設立了十分嚴格的標準，并在判決書中不斷“宣稱”受到這一適用標準的約束。從這個角度來看，法官關注的是被害人過錯情節適用標準的合理性與合法性。另一方面，在實踐中，只有被害人行為的危害程度才能真正影響法官對被害人行為的認定結果。從這個角度來看，法官關注的卻是該情節的可操作性。這種矛盾造成了被害人過錯情節在適用上的混亂現況。

四、我國被害人過錯量刑情節的法定化路徑

由實證研究結果可見，在被害人過錯情節的適用上，我國法官普遍的立場是從嚴適用，但是由于缺乏具有可操作性的適用標準和剛性約束，他們又會輕易突破自己設定的“嚴格標準”，在規避審判風險的“安全量刑觀”的影響之下，將易于操作和認定的“被害人過錯行為的危害程度”作為判斷被害人過錯行為的唯一標準。面對這一現狀，有學者提出，被害人過錯適用混亂的根本原因就在于其“無法可依”，確切地說是無刑法典可依。(21)陳磊：《認罪認罰從寬制度被害人權益保護困境與紓解》，《中國檢察院》2021年第3期。在當前我國被害人過錯法律規定零散、適用范圍受限的立法背景下，立法本身沒有給裁判者提供支持。酌定從輕情節不是法律規定應當從輕處罰的情節，因此法官不適用不違法。(22)石經海、黃亞瑞：《防衛過當司法認定中的困惑、誤區與匡正》，《法律適用》2020年第11期。審判實踐中，法官出于對考核要求、輿論影響等各種因素的考慮，傾向于對酌定量刑情節予以選擇性適用，完全遵循實用主義原則，有利者用之，不利者棄之。因為立法上的不足，當前研究被害人過錯量刑情節的學者幾乎無例外地提出要對被害人過錯這一酌定量刑情節法定化，將被害人過錯量刑情節法定化作為破除被害人適用困境的良方。(23)主張酌定量刑情節法定化一直是學界的主流觀點，支持這個觀點的學者和論述如下。陳興良：《被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關系切入》，《當代法學》2004年第2期，文章最后，陳興良教授明確提出，“為了減少和限制故意殺人罪的死刑適用,在立法上有必要將被害人有過錯這一酌定從輕情節法定化”；徐文文：《法律困境中的價值選擇》，《法律適用》2021年第5期；羅燦：《刑事三元結構模式下被害人過錯的認定與適用——以侵犯人身權利命案為視角》，《中國刑事法雜志》2011 年第2期。還有學者就如何在刑法典中構建被害人過錯情節提出了具體方案，認為“刑法典第六十一條應增設一款，規定犯罪被害人過錯的概念和量刑原則”(24)雍自元：《犯罪被害人過錯立法與司法規制》，《安徽師范大學學報(人文社會科學版)》2012年第2期。。也有學者提出總則與分則相結合的立法模式，認為“被害人過錯法定化的可行之路應是總則宏觀規定與分則具體罪名規定相結合的模式”(25)劉麗萍：《犯罪與被害互動關系中被害人過錯法定化研究》，《東南大學學報(哲學社會科學版)》2009年第S2期。，即在總則中對被害人過錯情節進行原則性規定，在分則中對被害人過錯出現頻率較高的故意殺人罪和故意傷害罪進行特別規定。

實現被害人過錯情節的法定化并非改善現狀的合適路徑。被害人過錯情節適用的癥結并不在于其本身的“酌定性”，而在于其適用標準的不確定性。若不能在司法實踐中準確適用被害人過錯情節，即便通過立法明確規定，也無法實現其價值。被害人過錯情節的法定化并不能摧枯拉朽般將其原本存在的諸多問題一掃而空，被害人過錯情節適用困境解決之路依舊篳路藍縷。正如某學者所言，酌定量刑情節法定化并不能從根本上解決酌定量刑情節缺乏具體表現形式的問題，因為能夠法定化的畢竟只是部分酌定量刑情節，酌定量刑情節作為一種客觀事實，必將存在相當長的時間，而且隨著社會條件的不斷變化，這一陣營無疑還會有新的成員加入。(26)馮驍聰：《酌定量刑情節規范使用的司法困境與優化路徑》，《犯罪研究》2021年第6期。

關于被害人過錯情節，不僅學者對其沒能達成完全一致的看法，普通審判人員對其的理解也是較為抽象模糊的，就連最高法對其也是一種“以其昏昏，使人昭昭”的狀態。而且，通過對被害人過錯情節適用的大數據分析發現，法官群體乃至社會大多數公眾對被害人過錯理論的認可度都不高?？梢哉f，“被害人過錯情節”在當前并沒有得到社會的廣泛認可，并不具備法定化的社會基礎。因此，本文對被害人過錯情節法定化這一觀點持保守態度，贊成將一些常見的酌定量刑情節法定化，但是對法定化的時機應當慎重，需要更為廣泛的社會調研考察和社會認可，畢竟一項法律的制定不僅要具有前瞻性，更要符合社會發展規律。

雖然世界上有許多國家在刑法典中對被害人過錯情節作出規定，(27)將被害人過錯寫進刑法典的國家和地區有(包括但不限于以下)：我國臺灣刑法典第57條第7項，科刑時應以行為人之責任為基礎，并審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準……七、犯罪行為人與被害人之關系；《美國聯邦量刑指南》第五章 K 部分第 2 節第 10 條第 1 款規定，被害人的錯誤行為在相當程度上誘使了犯罪行為的，為了反映犯罪行為的性質和情節，法院可以在指南幅度之下減輕量刑；《芬蘭刑法典》在第六章第6 條規定了減輕處罰的事由，包括感情沖動或者是特別的或突然的引誘導致實施犯罪，被害方特別重大的原因或者相應的情況導致了犯罪人守法能力的降低。且未來我國刑法立法和司法實踐也必須面對酌定量刑情節法定化和規范適用的問題，(28)盧建平、朱賀：《酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析——以我國〈刑法〉第383條第3款為例》，《政治與法律》2016年第3期。但當前破除被害人過錯情節適用困境的關鍵并不在于法定化，而在于司法的明確化和有限度的漸進式立法化。

第一，被害人過錯情節適用標準明確化。明確且統一的被害人過錯情節認定標準有助于解決當前很多司法難題，然而它的確立必須在遵守現行立法、保障司法權威的基礎上，最大程度地契合我國社會民眾的接受度，避免引發不必要的沖突。結合前文關于被害人過錯情節適用的司法樣態來看，本文認為，最高法院指導案例是統一被害人過錯情節適用標準的最佳路徑，但若要充分發揮指導案例的作用，最高法除了在編撰案例時要認真挑選，更重要的是在說理時要保持適用標準的一致性，如上述“劉寶利故意殺人案”和“官其明故意殺人案”中相互矛盾的論述一定要避免，否則指導案例的指導功能將喪失殆盡。只有在一個準確的適用標準的前提下，被害人過錯情節才能在司法實踐中得到廣泛運用?；蛟S很難一開始便提出一個完美的標準，但是可以經由持續的司法實踐逐漸完善。一項制度只有被反復適用才具有生命力，在適用中不斷完善才更加具有科學性。

第二，有限度的漸進式立法推進。綜上所述，直接在刑法中對被害人過錯情節作出規定是一種激進的立法突破，未必能獲得良好的法律效果和社會效果。與之相對的是一種保守的循序漸進的立法推進路徑，也許不失為一個更好的選擇。首先，在當前的立法模式下，對大量存在被害人過錯情節的典型罪名進行司法解釋，在司法解釋中作出明確規定。其次，在充分論證后，將司法實踐中不斷總結完善出來的被害人過錯標準逐漸吸收到立法中去。最后，在我國實施量刑規范化的當下，在“量刑指導意見”中對被害人過錯情節進行規定，恢復其作為一個常見量刑情節的法律地位，同時對常見罪名和常見情形中的被害人過錯情節加以明確。

這幾乎是一種司法倒逼立法完善的規則形成模式。司法實踐不斷探尋和完善被害人過錯情節的適用標準，對于一些經檢驗科學合理的標準通過立法措施加以明確，再運用到實踐當中。在適用的過程中不斷地進行調整，最終構建符合時代背景、能夠獲得社會廣泛認可、理論上論證充分、立法上明確科學的被害人過錯情節司法適用標準。