企業合規中的若干疑難問題

朱孝清

近幾年,我國有多家企業在走出去的過程中因違規被外國制裁，除了承擔巨額罰款，還被要求在企業內部制定并實施合規計劃,有些還被要求改組企業管理層。①我國企業被外國制裁的案例如：中國中興通訊公司案。中興公司因違反美國出口管制法規，被美國行政監管調查和刑事偵查，美國商務部和財政部、司法部與中興公司達成行政和解協議和暫緩起訴協議：中興公司被罰款8.92 億美元和10 億美元；中興公司要在未來10 年內完善合規計劃，美方派駐霍華德律師擔任合規監管員，由其直接領導中興公司的合規部；中興公司還要在30 天內更換董事會和管理層所有成員，而只能由美方認可的人員擔任，并被要求在董事會之下組建合規管理委員會，由副董事長擔任主席。湖南建工集團等一系列公司案。湖南建工集團在參加由世界銀行資助的一起道路翻修項目競標時，虛構了一份獲獎材料，被世界銀行取消參與由世界銀行資助項目的招投標資格，并要求在3 年內重建合規計劃。截至2019 年，我國有44 家母公司700 余家關聯公司被世界銀行處罰。中國銀行（浙江分行）案。該分行因涉嫌協助犯罪嫌疑人隱瞞、轉移犯罪的直接或間接收益，法國檢察官與其達成暫緩起訴協議：對中國銀行罰款和要求經濟補償390 萬歐元，還要求中國銀行完善反洗錢合規措施，加強對高額交易和可疑交易的監管預警機制，強化員工培訓。此外，中國銀行、建設銀行、工商銀行、農業銀行等金融機構都曾在國外因不合規而被處理過。參見陳瑞華：《企業合規的基本問題》，載《中國法律評論》2020 年第1 期；李本燦：《法治化營商環境建設的合規機制——以刑事合規為中心》，載《法學研究》2021 年第1 期。這引起了我國對企業合規問題的重視。②所謂“企業合規”，是指企業行為符合法律法規、監管規定、行業準則和企業章程、規章制度以及國際條業、規則等要求。“是企業為防范、識別、應對可能發生的合規風險所建立的一整套公司治理體系”。參見國務院國有資產監督管理委員會：《中央企業合規管理指引（試行）》；陳瑞華：《企業合規的基本問題》，載《中國法律評論》2020 年第1 期。同時，企業合規對于促進我國企業治理和社會治理，對于經濟高質量發展和更高水平對外開放，對于全面推進依法治國，具有重要意義。在國外壓力和國內需求的雙重推動下，我國開始了推進企業合規的進程：一是一些企業主管部門或行業協會作出了相關部署和規定，強力推動企業合規。如2017 年，國家質量監督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會制定發布了GB/T35770-2017《合規管理體系指南》；證監會發布了《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》。2018 年，國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱“國資委”）發布了《中央企業合規管理指引（試行）》；國家發改委、外交部、商務部、人民銀行、國資委、國家外匯管理局、全國工商業聯合會7 單位聯合發布了《境外企業經營合規管理指引》；中國國際貿易促進委員會發起成立了全國企業合規委員會。2019 年，國家外匯管理局發布了《銀行外匯業務合規與審慎經營評估辦法》。二是檢察機關在有關部門的配合支持下，在部分地方開展企業合規改革試點，其主要做法是，對辦理的涉企刑事案件在依法作出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議的同時，督促涉案企業作出合規承諾并積極整改，促進企業合規守法經營，預防和減少企業違法犯罪。現該改革試點已取得初步效果，得到了有關方面的積極評價。三是律師界積極組織和參與培訓，舉辦關于企業合規的研討會，開展企業合規業務探索。③參見李玉華：《我國企業合規的刑事訴訟激勵》，載《比較法研究》2020 年第1 期。四是法學界對企業合規特別是企業刑事合規傾注了較大熱情，發表了一大批論著，其內容主要是介紹外國做法，闡明一般內容和原理，對我國企業合規包括完善相關立法、執法、司法以及改進行政監管等提出對策建議。

在檢察機關進行企業合規改革試點和法學界有關研究中，認為有些問題在企業合規中較為疑難或存在不同認識，需要對這些問題深化研究。為此，筆者試就這些問題中的部分問題談些初淺認識，希冀對企業合規有所補益。需要說明的是，存在不同認識的問題某種意義上也是疑難問題，故筆者把它們都列入“疑難問題”的范圍加以研究。

一、企業合規的價值問題

法學界普遍認為，企業合規有重要價值。對價值的具體內容，有多位學者發表了自己的看法，如有的認為，企業合規有四方面價值：可持續發展，企業承擔社會責任和道德責任，保護無辜第三人，實現企業責任與員工、第三方、被并購方、客戶等多方責任的有效切割。④參見陳瑞華：《企業合規的基本問題》，載《中國法律評論》2020 年第1 期。有的認為，企業合規有利于我國企業走向世界，有利于企業承擔社會責任。⑤同前注③。有的則側重于從企業刑事合規角度闡述其功能價值，認為它既可以幫助企業規避反腐敗合規執法風險，也可以推動企業內部風險管理與治理水平的提升。⑥參見萬方：《反腐敗合規法律實踐的規范演進與實踐展開》，載《法治研究》2021 年第4 期。上述觀點都在理，筆者也基本贊同，但也說明，對企業合規價值的認識還不盡一致，有進一步探討的必要。

筆者認為，企業合規有四方面價值：

（一）企業合規有利于防范違規風險，促進企業治理和社會治理

“沒有規矩，不成方圓”。法律法規、行業準則、企業規章制度就是企業的規矩。“合規”是企業健康發展的重要保障；“違規”是企業風險的重要根源。例如，違規決策可致決策風險，違規訂約可致交易風險，違規管理財物可致財物安全風險，等等。這些因違規所致的各種風險，都有可能使企業造成經濟損失、聲譽損害及其他負面影響。企業合規作為企業的一種重要治理方式，它通過制度制定、風險識別、合規審查、風險應對、責任追究、考核評價、合規培訓等有組織有計劃的管理活動，有利于增強企業及其員工的規則意識，抑制以致消除企業內生性的各種違規意識和行為，防范各種違規風險，促進企業治理，保障企業健康發展。因此，防范企業違規風險，促進企業治理，是企業合規最直接的目的和價值。

同時，企業是社會的重要細胞，企業合規通過防范違規風險、促進企業治理，進而促進了社會治理。特別是企業刑事合規，對企業違法犯罪由事后懲治轉變為事先積極預防，由國家單方治理轉變為國家與企業共同治理，標志著我國對企業違法犯罪治理理念和方式的重大進步，這對于促進社會治理特別是犯罪治理，具有重要的創新性價值。

（二）企業合規有利于企業高質量發展，從而促進整個經濟高質量發展

在過去短缺經濟條件下，我國主要實行外延擴張、粗放經營的發展模式，靠高投入換取高GDP。在這種發展模式下，企業為了追逐利潤，容易夾雜著假冒偽劣、破壞環境資源、行賄受賄等違法犯罪問題。而在新時代，經濟要高質量發展，作為微觀經濟主體的企業就必須合規守法。首先，高質量發展以防止企業風險為前提，如果企業頻頻違規，風險常在，那連低水平發展都難以維持，談何高質量發展？只有守法經營、合規運作，才能防范企業風險包括違法犯罪風險，從而使高質量發展具備必要的前提和基礎。因此，合規是企業高質量發展的前提和基石。其次，高質量發展必須產品高質量，這就需要企業在產品研發、提高質量、完善服務、規范經營、打造品牌、樹立良好形象上下苦功夫，而不能寄希望于走“旁門左道”、違法違規。而合規是企業創品牌、樹形象的重要方面，是企業形象的“金名片”。再次，高質量發展要有良好的營商環境。而良好的營商環境既需要公權力部門去創造和維護，也需要市場主體去創造和維護。市場主體只有合規經營、守法誠信，良好的營商環境才能形成。否則，如果不講誠信、坑蒙拐騙、互不信任、互相設防，市場環境只會越來越差。最后，高質量發展以科技創新為第一動力，企業既是科技創新的主體，又是維護他人創新成果的主體。如果一些企業剽竊他人創新成果，侵犯知識產權，把人家通過巨額投資、花了九牛二虎之力好不容易搞出來的創新成果一夜之間據為己有，哪還有多少人愿意去創新呢？

（三）企業合規有利于推進企業依法治理，從而促進依法治國

黨的十八屆四中全會作出了全面推進依法治國的重大決策部署。全面推進依法治國，企業必須依法治理。因為市場經濟本質上是法治經濟，包括企業在內的市場主體，“是我國經濟活動的主要參與者、就業機會的主要提供者、技術進步的主要推動者，在國家發展中發揮著十分重要的作用”。⑦習近平于2020年7月21日在企業家座談會上的講話，載中央人民政府網：《習近平主持召開企業家座談會并發表重要講話》，2021 年8 月1 日訪問。沒有企業的依法治理，法治經濟就不可能建成，依法治國就沒有法治經濟這一基礎的支撐，依法治國也就難以全面推進。企業只有依法治理，把其經營管理活動納入法治軌道，整個經濟才能規范運行，有序發展，“法制經濟”才能建成，從而促進全面推進依法治國戰略在經濟領域的落實。而企業合規中的“規”就是廣義上的“法”，如果把“法”做廣義理解，那么，“合規”就是“合法”，故企業合規是企業依法治理的主要載體和措施，對于推進企業依法治理，進而全面推進依法治國，具有重要價值。

需要特別指出的是，我國由于傳統思想觀念影響和某些體制的原因，人們（含企業）長期來規則意識淡薄，重權力、人情和關系，致使企業合規起步晚、基礎薄弱。從歷史積淀來看，我國有兩千多年封建社會歷史，封建社會是人治社會、人情社會，重權輕法、重情輕法、重關系輕法律的思想廣泛存在，規則意識淡薄，講究“變通”之風盛行。新中國建成雖然已有70 多年，但這種思想觀念仍有廣泛而深刻的影響。⑧參見朱孝清：《論司法體制改革》，中國檢察出版社2019 年8 月版，第134 頁。在這種思想觀念長期浸淫下，企業合規意識很難養成。再從某些體制根源來看，我國較長時間實行計劃經濟體制。計劃經濟是權力經濟而非法治經濟，這必然強化了企業對權力的膜拜。改革開放后，實行“分灶吃飯”的財政體制，它極大地調動了地方發展經濟的積極性，但也滋生了地方保護主義。一些地方為了發展經濟，對企業破壞環境資源、侵犯知識產權、“黃賭毒”、假冒偽劣等違法犯罪采取放任態度，只要事情不“通天”、不“曝光”，就聽之任之；行政執法中有法不依、執法不嚴、違法不究、有案不送、以罰代刑的現象屢禁不止。而長期實行的司法機關人財物由地方管理的體制，又使在地方的一些國家司法機關異化為地方的司法機關，從而加持了地方保護主義。在這種情況下，企業守法意識淡薄，越軌文化盛行，輕視規則、信奉權力和關系仍是不少企業的慣常思維。因此，強調企業依法治理、推進企業合規，在我國具有特殊的必要性和緊迫性。從這個意義上說，明確企業合規對于企業依法治理乃至全面推進依法治國的價值，就更為必要。可以說，企業合規是全面推進依法治國的重要組成部分和措施。

（四）企業合規有利于我國企業參與國際市場競爭，促進更高水平對外開放

隨著改革開放的深入和“一帶一路”倡議的實施，我國越來越多企業走出國門，到海外經營、投資、上市，參與國際市場競爭。由于我國企業合規起步晚，對國際規則不熟悉，使得走出國門的一些企業在合規方面難免遇到一些問題，加上與所在國意識形態上的差異，因而容易受到西方一些國家的聯合打壓，“不合規”是對我企業實施打壓的極好理由。因此，合規已經成為國際競爭力的重要方面，成為我國企業參與國際競爭的“通行證”和重要制度保障。我國企業只有把“合規”作為企業發展的重要戰略，堅持不懈地推進，認真補強這一短板和弱項，才能大步流星地走向世界，搏擊國際市場。

二、企業刑事合規與認罪認罰從寬制度的關系問題

“企業刑事合規”是企業合規與刑事法律制度有機結合的結果，是指對于具有自我預防犯罪意愿、承諾制定并實施有效合規計劃的涉罪企業依法予以從寬處理，以促進企業合規守法經營，預防再次犯罪的制度和機制。在這里，“對涉罪企業從寬處理”與“企業制定并實施有效合規計劃”是途徑；“促進企業合規守法經營，預防再次犯罪”是目的。在企業犯罪案發后，涉案企業要么依法被刑事制裁，要么制定并實施合規計劃以換取從寬處理，何去何從由企業選擇。企業經過利弊權衡，一般會選擇后者。故企業刑事合規是以刑事制裁為威懾，以從寬處理為吸引，促使企業走合規之路，以消除其內在的致罪因素，預防再次違法犯罪。企業刑事合規所體現的是刑事激勵與企業合規的結合，懲治犯罪與積極預防犯罪的統一。其中的“刑事激勵”，又是“胡蘿卜”（從寬處理）與“大棒”（刑事威懾）的結合。故有學者認為：“從企業合規與刑事法的互動關系來看，刑事法威懾效應與強制效力在企業合規的全球化發展上發揮了至關重要的作用”，“企業合規的刑事化發展使得企業合規計劃成為刑事法乃至國家干預企業內部運作的有力手段和工具”。⑨萬方：《企業合規形式化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。

那么，企業刑事合規與2018 年刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬制度是什么關系？筆者認為，二者既有相同點，又存在明顯區別。但有些同志較多地看到二者的相同點，而對他們的區別關注不夠，故有加以研究的必要。

企業刑事合規與認罪認罰從寬制度之間的相同點表現在：（1）都認罪認罰，可以依法從寬處理。認罪認罰從寬制度可以對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理。其“犯罪嫌疑人、被告人”既包括自然人，也包括企業在內的單位。企業刑事合規也以企業認罪認罰、上繳違法所得、賠償被害人損失為前提，也要對企業依法從寬處理。（2）都是合作性司法、協商性司法，從而有利于化解矛盾，促進社會治理。二者的犯罪嫌疑人都與控方持合作態度，即自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受刑事處罰；控辯雙方都要對案件的處理進行協商。由于變控辯對抗為合作協商，因而案件上訴申訴率、重新犯罪率都比不認罪案件低得多，加上二者的犯罪嫌疑人一般都會賠償被害人的損失，因而有利于化解矛盾、修復關系，促進社會和諧和社會治理。（3）都有利于節約辦案資源。犯罪嫌疑人認罪認罰，使得辦案機關收集證據、證實犯罪的難度有所降低，庭審的時間也大為縮短，從而節約辦案資源特別是偵查資源和庭審資源，并優化司法資源配置。（4）都有利于預防重新犯罪，從而為從寬處理提供合法性根據。⑩參見李勇：《檢察視角下的中國刑事合規之構建》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第4 期。刑罰由責任刑和預防刑這兩部分構成，量刑就是裁量責任刑和預防刑。具體裁量刑罰時，先根據影響責任刑的情節裁量責任刑，然后在責任刑之下根據預防必要性的大小確定預防刑，進而確定宣告刑。?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年7 月第5 版，第583 頁。無論是認罪認罰案件還是刑事合規案件，犯罪嫌疑人一般都賠償被害人損失，這使得犯罪的社會危害性有所減小，責任刑的刑罰量可以有所減少；同時，都認罪認罰，企業刑事合規的犯罪嫌疑人還承諾制定并實施合規計劃，這說明他們的主觀惡性減小，重新犯罪的可能性隨之降低，預防刑的刑罰量可以減少。故司法機關在量刑時，既可以酌情從輕裁量其責任刑，還可以從輕裁量其預防刑。這就為從寬處理這兩種案件提供了合法性根據。正因為存在上述相同點和相通處，所以企業刑事合規可以與依法適用認罪認罰從寬制度相結合，即以認罪認罰從寬制度作為對企業合規案件從寬處理的法律依據。易言之，在法律尚未對企業刑事合規制度作出規定前，企業刑事合規案件可以用認罪認罰從寬制度這艘“船”來“出海”。

在看到企業刑事合規與認罪認罰從寬制度相同點的同時，還要看到它們的區別。一是要義不同。認罪認罰從寬制度實質上是案件處理制度；而企業刑事合規雖包含案件處理的內容，但主要是預防企業違法犯罪的一個機制，是刑事激勵與企業內控的有機結合。二是目的不盡相同。認罪認罰從寬制度的目的主要是既好又快地處理認罪認罰案件，化解社會矛盾，促進社會治理；而刑事合規的主要目的除了辦好案件之外，更重要的還在于完善企業內控機制，進行除罪化改造，預防和減少違法犯罪，促使企業浴火重生。三是價值不盡相同。認罪認罰從寬制度與企業刑事合規雖然都具有有利于預防和懲治犯罪、貫徹寬嚴相濟刑事政策、優化司法資源配置、化解社會矛盾、促進社會治理等價值，但企業合規在促進經濟高質量發展和更高水平對外開放、推進全面依法治國方面的價值，是認罪認罰從寬制度所不具有的。同時，在辦案效率上，二者也不相同：認罪認罰從寬制度的一大特點是程序從簡，故提高效率是其重要的價值追求；而刑事合規雖能節約某些辦案資源特別是偵查和法庭審理資源，卻要對企業能否適用刑事合規進行調查分析，對可以適用的，還要對企業制定并實施合規計劃情況進行較長時間的跟蹤考察和監督評估，有些案件還要根據考察的情況才能對案件作出最終的處理，故效率不是其追求的價值。四是工作重心不同。認罪認罰從寬制度的工作重心在辦案本身，案結基本上事就了了；而刑事合規的工作重心除了辦案之外，還在于案后對企業的源頭治理，因而是末端治理與源頭治理的有機結合。五是犯罪治理的側重點和方式不同。“認罪認罰從寬側重于事后懲罰、消極預防，而刑事合規側重于事前合規、積極預防”。?同前注⑩。六是控辯協商的內容不盡相同。認罪認罰從寬制度控辯雙方協商的內容主要是案件如何處理，其中重點是量刑，故其協商又稱“量刑協商”。而企業刑事合規協商的內容除了案件如何處理之外，還有合規計劃的制定和實施、監督考察機制的落實等內容。同時，控辯雙方對刑罰協商的程度也不盡相同：在認罪認罰從寬制度中，往往可以把刑罰協商得比較具體明確；而在刑事合規中，有些案件可以把刑罰協商得具體明確；有些案件可能只能協商個附條件的處理意見（例如在法律規定附條件不起訴制度之后）；有些案件可能只能協商一個幅度，由法院依法裁判。因為不少案件最終適用的刑罰，要受企業制定并實施合規計劃情況這個變量的影響，如果案件處理意見過早完全定死，就會影響對企業合規行為的激勵。七是從寬幅度不同。企業刑事合規的從寬幅度應當明顯大于單純的認罪認罰，因為前者既認罪認罰，又制定并實施合規計劃，具有兩個表示改過自新、可以減少預防刑的情節。其認罪認罰可以從寬，制定并實施合規計劃這一情節又可以從寬。

總之，企業刑事合規與認罪認罰從寬是既相聯系又相區別的兩個制度。為了適應企業合規包括企業刑事合規工作的需要，我國經濟法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等法律，都需要作出諸多修改完善。在法律修改前，對企業刑事合規案件可以根據認罪認罰從寬制度處理；在法律修改后，則應根據修改后的法律規定辦理。

三、企業刑事合規中檢察機關與行政監管機關、公安機關的程序銜接問題

在企業合規的先行國家美國，行政監管機關在對企業違規進行調查時，發現企業有可能涉嫌犯罪的，一般即商請司法部（其下有聯邦調查局）介入調查。“美國聯邦司法部相當于聯邦的檢察機關，司法部長稱為總檢察長”。?王以真主編：《外國刑事訴訟法（新編本）》，北京大學出版社2004 年版，第346 頁。在大陸法系國家，檢察機關是偵查機關。故在他們這些國家，檢察機關在對涉罪企業進行調查時，可以較快地啟動刑事合規程序，而不需要讓案件在多部門間轉來轉去。我國對行政違法與刑事犯罪實行雙軌執法體制，且企業犯罪一般屬于行政犯，以“違反國家規定”為前提，故對企業的違法犯罪，一般先由有關行政機關查處；發現涉嫌犯罪的，再移送公安司法機關按刑事訴訟程序辦理。同時，根據刑事訴訟法規定，企業所涉犯罪除了單位行賄受賄、走私等少數犯罪之外，均由公安機關負責偵查。但有權就合規計劃問題與企業犯罪嫌疑人進行協商并作出決定的是檢察機關。這種雙規執法、多部門移送的特點，容易使涉罪企業喪失刑事合規的最佳時機。因為分階段執法、多部門移送使得案件的辦理需要較長時間；如果各家認識不一，加上維護部門利益的算計等，辦案程序就會更加拖沓。特別是在辦案過程中，如果行政執法機關對涉案企業動輒罰款、降低資質等級、責令停產停業、責令關閉、吊銷營業執照，偵查機關動輒對涉案企業查封、扣押、凍結、拘留、逮捕，偵查時間動輒半年一年，那就更會坐失以刑事激勵促使企業走合規之路的良機。因此，想以刑事激勵促使企業制定并實施合規計劃，避免因按部就班或程序拖沓而貽誤刑事合規時機，就必須研究如何使檢察機關與行政執法機關、公安機關辦案程序緊密銜接問題。

首先，要強化系統思維，樹立系統觀念。企業合規是一項系統工程，它首先是企業治理的重要方式，同時也是企業主管部門和相關行政執法機關對企業監督管理的重要方式，還是公安司法機關治理企業犯罪的重要方式。因此，無論是企業自身，還是主管部門、行政監管機關以及公安司法機關，在企業合規這一系統工程中都有自己的職責任務。系統工程就應系統思維，不能因雙軌執法、各部門各司其職而影響其工程的系統性；各有關部門都應既恪盡職守，又強化系統思維，樹立系統觀念，切忌互相分割、各自為政和“鐵路警察各管一段”。

其次，要明確各部門在企業合規中的職責。雖然，企業刑事合規由檢察機關出面與涉案企業協商并達成合規協議，但不意味著督促、引導、支持企業合規是檢察機關一家的事。企業主管部門、行政執法機關、公安司法機關在企業合規中都有各自的任務，都應根據自己的職能，督促、引導、支持企業合規，檢察環節僅是企業合規諸多環節中的一個環節。因此，要通過完善法律及有關制度，明確各部門在企業合規中的職責任務，使各部門在企業合規這一系統工程中既各司其職、各盡其責，又關照整個系統，緊密配合，防止一個部門的不當行為影響企業合規全局。

再次，要設置刑事合規特別程序。行政執法機關在調查企業違法行為時，發現企業可能涉嫌犯罪，就應商公安機關介入調查；一旦發現企業確實涉嫌犯罪，就應及時把案件移送公安機關，并通報檢察機關。公安機關經審查認為有犯罪事實需要追究刑事責任而辦理立案手續后，應當及時告知檢察機關。公安機關在偵查時，應當告知企業犯罪嫌疑人關于認罪認罰、制定并實施合規計劃可以依法從寬處理的政策（待法律作出規定后，應告訴法律規定），犯罪嫌疑人認罪認罰、愿意制定并實施合規計劃的，應當記錄在案，并商檢察機關提前介入，以便檢察機關及時了解案情，同步考慮該企業是否適合刑事合規，并對偵查活動實施監督。案件偵查終結時，公安機關應對涉案企業是否適合刑事合規提出意見，認為適合刑事合規的，應對案件作標記后及時移送檢察機關審查起訴。檢察機關受理后，要及時審查，作出決定。

最后，要慎用可能影響企業合規和企業發展的措施。行政執法機關、公安司法機關在辦理企業案件時，都要慎用取消競標貸款資格、吊銷營業執照、封賬、扣押凍結財物、拘留逮捕、不適當宣傳等可能影響企業合規和企業發展的措施，把辦案對企業的消極影響降到最低。否則，稍有不當或風吹草動，就會風聲鶴唳，對企業造成無可估量的損失。?例如，2019 年6 月4 日，財政部在其官網發布公示，會同醫保局成立部際協調工作組，將開展醫藥行業會計信息質量檢查，77 家企業被列入稽查檢查名單。受該信息影響，醫藥生物板塊股票指數下跌53%，有18 只板塊個股跌幅超過3%以上，一天市值下跌超500 億。2019 年3 月13 日，晨鑫網絡科技股份有限公司實際控制人劉德群等三人因涉嫌操縱證券市場、內幕交易被常州市公安局直屬分局拘留，上市公司申請停牌。受該消息影響，公司3 月20 日開盤即跌停，4 個交易日大跌近20%。參見馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業合規》，載《政法論壇》2020 年第3 期。只有慎重采取各種強制性措施和慎重宣傳，才能既依法辦案，又保護企業，并使符合刑事合規條件的企業順利地實現刑事合規。

四、企業刑事合規的監督評估人問題

當企業涉罪案件進入刑事訴訟程序，企業表示愿意制定、實施合規計劃，并向檢察機關簽訂承諾書后，就需要有人來監督企業制定并實施合規計劃、彌補經營管理漏洞、整改存在問題等情況，并對企業落實合規計劃的有效性作出專業性的評估，為檢察機關對企業涉罪案件依法作出批捕或不批捕、起訴或不起訴、是否提出從寬處理的量刑建議、是否提出檢察建議等提供重要參考。監督評估人的職責任務主要是：（1）指導、協助涉案企業制定合規計劃，特別要督促企業自查找準犯罪原因，幫助企業提出針對性的整改計劃和措施，并確定合規計劃的完成期限和考察期限。（2）定期或不定期對涉案企業落實合規計劃情況進行檢查和評估，督促企業落實合規計劃；合規考察期屆滿后，對涉案企業的合規計劃完成情況進行全面檢查、評估和考核。（3）發現企業在落實合規計劃和預防違法犯罪方面存在的問題，要求企業整改，并及時向檢察機關報告。（4）定期向檢察機關提交監督考察報告，在考察期屆滿后提交綜合性的監督考察評估報告。

那么，應當由誰來監督評估企業的合規情況呢？據有關材料，檢察機關在合規試點中主要有三種模式：由檢察機關監督評估；由行政主管部門或企業所在街道、鄉鎮政府監督評估；由第三方監督評估。?參見《深圳市南山區人民檢察院關于涉罪企業犯罪案件適用附條件不起訴試點工作方案（試行）》《深圳市寶安區人民檢察院涉企刑事案件附條件不起訴適用辦法（試行）》《浙江省寧波市檢察機關關于建立涉罪企業合規考察制度的意見（試行）》，轉引自陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期；參見馬明亮：《論企業合規監管制度》,載《中國刑事法雜志》20212 年第1 期。這三種監督評估各有利弊，需要分析比較，從中選取較為可行的監督評估人模式。

由檢察機關監督評估的優勢是：檢察機關熟悉案情，對企業管理上的漏洞、出現違法犯罪的原因比較清楚，這有利于合規監督評估突出重點，增強監督的針對性；檢察機關主導企業合規案件的處理，由其監督評估，有利于促使企業認真落實合規計劃，提高監督效果；檢察機關親歷親為監督活動和過程，有利于真實了解企業落實合規計劃情況，避免由其他主體實施監督所可能存在的監督工作不實、報告存在水分等弊端，有利于對案件作出準確處理。但是，檢察機關監督評估也存在不足，主要是：監督企業合規屬于預防違法犯罪的范疇，根據法律關于犯罪偵查（調查）管轄的規定，負責偵查（調查）的機關，一般就是負責預防、控制該種犯罪的機關，故由檢察機關監督評估可能與其職能不完全吻合；對企業合規進行監督評估，是檢察機關與企業協商后作出的決定，且案件的處理也由檢察機關主導。檢察機關作為國家的法律監督機關，把合規監督的決定權、案件處置權與合規監督執行權集于一身，不大符合檢察機關的定位和“決定權與執行權相分離”原則；?參見朱孝清：《認罪認罰從寬制度相關制度機制的完善》，載《中國刑事法雜志》2020 年第4 期；時延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業治理理論探討》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。監督評估企業合規的工作量較大，由檢察機關監督評估會分散其精力，加劇案多人少矛盾，且檢察機關每辦一個企業合規案件，就等于為自己增加一份合規監督評估的工作量，這會影響檢察機關對企業合規的積極性；合規監督評估專業性較強，涉及多方面知識，檢察人員主要長于法律，對其他專業能否勝任，不無疑問。

由行政主管部門監督評估的優勢是：企業所犯之罪大多屬于行政犯罪，行政主管部門熟悉相關領域的業務和行政法規，也熟悉容易被違法犯罪分子所鉆空子的環節和部位，有條件提出針對性強的預防違法犯罪措施，為企業制定專業化的合規指引；行政部門在有關領域對企業有監管職責，其監督合規的行為能對企業產生較強的約束力，從而提高監督的效果；由行政部門監督評估不需要企業承擔監督經費，有利于監督的客觀公正。但是，監督評估企業合規會增加有關行政機關較大的工作量，企業行為已涉嫌犯罪、超出行政執法機關管轄范圍，在檢察機關與行政機關沒有行政隸屬關系的情況下，有關行政機關是否愿意接受合規監督評估任務，即使勉強接受，是否有積極性，監督評估工作是否會流于形式，存在疑問。?參見陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。

由第三方監督評估的優勢是：第三方人員為社會提供服務，有時間和精力從事監督評估工作，這比檢察機關、行政機關等有本職工作的公職人員更具備條件；第三方可以根據案件的不同情況和專業需求確定監督評估人員，?監督評估人員雖由電腦隨機抽簽產生，但隨機抽簽要分類別進行，故抽出來的人選一般能符合不同合規案件監督評估專業上的需要。有利于保證監督評估的專業化和質量；第三方比較超脫、中立、獨立，可以避免先入為主等片面性。第三方監督評估可能存在的不足是：監督的經費來自企業，如果對第三方人員選得不準、監管不到位，是否會出現“拿人錢財，替人消災”等不公正情況，存在疑問。有法學專家指出：“如何加強對合規監管人的監管，在保證其合規監管工作權威性和專業化的前提下，確保其監督工作的獨立性，避免合規監管人與被監管企業發生過多的利益牽連，防止出現合規監管中的舞弊和不誠信問題，這將是一個亟待解決的制度難題”。?陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。

根據以上分析，筆者認為，由檢察機關監督評估和行政機關監督評估雖然都有許多優勢，但與他們職能都有不盡相符之處；欲在他們本就繁重的本職工作基礎上再增加合規監督評估這一工作負荷，其可行性和可持續性都存在疑問。由第三方監督有許多優勢，其在公正、誠信等方面可能存在的問題是以假設為前提的，即前述的“如果對第三方人員選得不準、監管不到位”。因此，它只是一種可能性，而不是必然性。只要把第三方機制設置合理，并加強對其監督管理，其不足是有可能得到抑制的。在西方一些國家，對企業合規的監督考察評估也是由第三方進行的。當然，在他們那里，第三方機構等社會中介組織發育較早，政府對其監管也有較豐富經驗，因而在社會治理中發揮了重要作用。而我國的社會中介組織起步較晚，有些方面還缺乏經驗，但我們不能因此裹足不前，只要勇于探索實踐，不斷解決前進中的問題，就能使之不斷完善，從而在社會治理中發揮其不可或缺的作用。

今年6 月，最高人民檢察院會同司法部、財政部、生態環境部、國資委、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、中華全國工商業聯合會、中國國際貿易促進會等9 單位聯合制定印發了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），對第三方監督評估機制（以下簡稱“第三方機制”）的原則、第三方機制管委會的組成和職責、第三方機制的啟動和運行等作出了規定，為企業合規中的第三方監督評估提供了遵循。這說明，上述9 單位一致主張由第三方對企業合規進行監督評估。

針對一些人對第三方監督評估在誠信、公正等方面存在的顧慮，根據上述《指導意見》的規定和筆者的思考，宜從以下三方面作出規范：

（一）規范第三方人員產生的條件和程序

根據《指導意見》的規定，先由9 個單位組建第三方機制管委會，然后由該管委會建立第三方機制專業人員名錄庫，再根據企業合規案件的需要，從專業人員名錄庫中分類隨機抽取人員組成為某一特定案件進行監督評估的第三方組織。根據合規監督評估工作的需要，筆者認為，入名錄庫的專業人員一般可以從律師、會計師、稅務師、審計師、經濟師、工程師、已退休的原中型及以上企業負責人、已退休的原員額法官檢察官等人員中選拔產生。專業人員入名錄庫的條件似可作如下要求：本人愿意參加企業合規監督評估工作；政治素質好；具有副高級及以上專業職稱；勤勉敬業、公道正派、遵紀守法、廉潔自律、無違法犯罪記錄；身體健康。第三方組織組成人員經分類隨機抽簽產生后，應當向社會公示，接受社會監督，并由第三方機制管委會報送負責辦理案件的檢察機關備案。檢察機關、涉案企業、其他相關單位、社會各界及個人認為第三方組織組成人員不符合條件或不宜從事該案合規監督評估工作的，有權提出異議并說明理由。第三方機制管委會應當調查核實并視情作出調整。

（二）規范對第三方人員的監督管理

一是明確第三方人員的義務和業務禁止。第三方人員的義務主要是：遵紀守法、勤勉盡職、客觀中立；不得泄露履職過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私；不得利用履職便利索取收受賄賂或者非法侵占涉案企業、個人財物；不得利用履職便利干擾涉案企業正常生產經營活動。第三方人員系中介組織人員的，在履行第三方監督評估職責期間不得違反規定接受可能有利益關系的業務；在履行第三方監督評估職責結束后一年以內，第三方人員及其所在中介組織不得接受涉案企業、個人或者其他有利益關系的單位、人員的業務。二是明確對第三方人員的監督管理措施。第三方機制管委會應當對選任的第三方組織及其成員進行培訓、考核；應當組建由人大代表、政協委員、人民監督員、退休法官檢察官以及會計、審計等相關領域專家參加的巡回檢查小組，對相關組織和人員在第三方機制相關工作中的履職情況開展不預先告知的現場抽查和跟蹤監督。檢察機關對第三方組織的合規考察報告應當進行審查，必要時開展調查核實。三是明確對第三方人員違法不當行為的懲戒 。涉案企業、檢察機關及任何組織、個人發現第三方人員有違法不當行為的，有權向第三方機制管委會反映或向有關方面控告、舉報。第三方機制管委會發現第三方人員有違反其義務或社會公德、職業倫理的行為，嚴重損害第三方組織形象或公信力的，及時向有關主管機關、協會等提出懲戒建議，涉嫌違法犯罪的，及時向公安司法機關報案或舉報，并將其列入第三方機制專業人員黑名單。

（三）規范監督評估經費的來源和流轉渠道

企業合規監督的經費一般應當出自企業，因為合規是企業對自身治理的一種方式，企業涉案后第三方對其監督評估也是為了預防企業違法犯罪，保障企業高質量發展。但是，監督評估所需經費（內含工作費用、人員報酬兩部分）應當由第三方機制管委會根據企業合規監督評估的難易程度和工作量大小，依據一定的標準算出，通知企業劃給管委會，再由管委會按一定的標準付給每一位第三方人員報酬，第三方人員差旅費等工作費用也應向管委會報銷，以防止第三方與涉案企業在經濟上發生直接的關聯。第三方機制管委會還有權對表現突出、作出重要貢獻的第三方人員進行表彰獎勵。這樣，第三方人員的監督評估權和報酬都來源于第三方機制管委會而不是企業，有利于第三方人員對管委會負責，對企業保持獨立、中立和公正。

五、企業刑事合規的政策問題

“政策和策略是黨的生命”。企業刑事合規本身就首先是個政策問題，然后才是個法律問題。企業刑事合規的政策事關刑事合規的成效，稍有不慎，就可能影響效果甚至“全盤皆輸”，故必須予以重視和研究。對此，筆者的基本觀點是：

（一）刑事合規可適用于所有企業

檢察機關第一批企業合規改革試點主要在民營企業進行，這主要是因為民營企業在我國經濟社會發展中居于重要地位，但其在市場競爭中卻往往處于不利地位，有不少方面還難以獲得平等待遇；同時，民營企業不合規的問題也相對較多。對其進行合規試點，體現了懲治、預防、保護、促進相結合的原則，既有利于依法懲治和預防違法犯罪，又有利于保護、促進企業健康發展，還有利于試點取得較好的政治效果、法律效果和社會效果。故先從民營企業試點，可謂針對性強、合理性充分。

但是，先從民營企業進行企業刑事合規試點，并不意味著刑事合規只能適用于民營企業。因為企業刑事合規對企業發展、社會治理、法治建設都有利而無害，而不是只對民營企業有利而對其他企業就不利；也不存在只能適用于民營企業的內容。假如刑事合規中有些內容只能適用于民營企業，而不能適用于其他企業，那么，刑事合規不能適用于其他企業尚且有理，但實際情況并非如此。如在適用法律上，有關職能部門對企業合規案件堅持依法辦理，對承諾制定并實施合規計劃并符合條件的涉罪企業，依照法律關于認罪認罰從寬制度等規定予以從寬處理，而并沒有法外開恩；為了保證嚴格執法，試點所辦的所有企業合規案件都要報省級檢察院把關。既然刑事合規對各方都有利而無害，又不存在只能適用于民營企業的內容，那企業合規是多多益善的事，關鍵在于企業是否符合適用的條件。因此，我們沒有理由認為刑事合規只能適于民營企業而不能適用于其他企業，無論國企民企、內資外資、大中小微企業，均可列入適用刑事合規的范圍。但對于那些為個人違法犯罪而成立，或者成立后以違法犯罪為主業的企業，則不能適用。

刑事合規可適用于各類企業，但在有效合規體系的標準上，大型企業、中型企業、小微企業應當有所區別，而不能套用一個模式。至于企業犯罪的類型，宜限于企業經濟活動涉及的經濟類犯罪和企業的職務犯罪。

（二）寬大處理涉罪企業

首先需要說明的是，“寬大處理”是指在刑事責任上對涉罪企業作寬大處理，而不是指什么責任都不追究；同時，“寬大處理”也要依法，即依法寬大處理。這里有以下問題需要研究：

1.“寬大處理”的途徑

除了在訴訟中盡可能采取寬緩的強制措施外，寬大處理的途徑可以有相對不訴、附條件不訴（通過完善法律）、特別從寬不訴、定罪從寬判處罰金。在上述幾種不訴中，相對不訴適用范圍很小，僅適用于“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的案件，且相對不訴決定作出后，檢察機關對涉案企業的制約力有限，監督企業制定并實施合規計劃的效果就會大打折扣；特別從寬不訴適用范圍更小，僅適用于“自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益”的極少數案件。同時，這兩種不訴都缺乏根據涉罪企業落實合規計劃情況最終決定對其如何處理的機制，這難免影響對企業落實合規計劃行為的監督制約，從而影響刑事合規的效果。從寬判處罰金，涉案企業會被貼上犯罪標簽，并帶來一系列問題（后文述及）。故“寬大處理”的主要途徑應當是附條件不起訴。一是附條件不訴可以擴充有罪不訴的適用范圍，適應企業刑事合規對涉罪企業寬大處理的需要；二是刑事合規制度需要對涉罪企業落實合規計劃情況進行較長時間的監督考察，附條件不訴設有考驗期，符合刑事合規在這方面的需要；三是刑事合規對案件的理想處理機制是控辯雙方在審查起訴階段達成一個附條件的案件處理協議，但最終是否按協議處理，要看所附的條件是否成就，即涉罪企業是否真正落實合規計劃并取得預期效果。如果條件成就，按原達成的處理協議處理；如果條件沒有成就，則要作出比原處理協議要重的處理。而附條件不訴符合刑事合規所需要的這種案件處理機制，因為附條件不訴決定作出后，要對企業落實合規計劃情況進行監督考察，如果達到預期要求，檢察機關作出不起訴決定；如果達不到預期要求，則要撤銷附條件不起訴決定，提起公訴。總之，附條件不訴完全符合對刑事合規案件作寬大處理的需要。但現行的附條件不訴制度僅適用于可能判處1 年有期徒刑以下刑罰的未成年人，而不適用于其他自然人和單位以及罪行更重一點的案件，因而需要通過完善立法，擴大附條件不訴的適用范圍，包括可以適用于企業犯罪。對此，法學界已有多位學者對此作過較深入的研究，?參見時延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業治理理論探討》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期；歐陽本祺：《我國建立企業犯罪附條件不起訴制度的探討》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期；楊帆：《企業合規中附條件不起訴立法研究》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期；李本燦：《域外企業緩起訴制度比較研究》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期；陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。筆者在此不予贅述。

還有一些學者建議設立對單位罰金刑的緩刑制度，21參見孫國祥：《刑事合規的理念、機制和中國的構建》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期；馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業合規》，載《政法論壇》2020 年第3 期；萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。因為緩刑也像附條件不訴那樣有考驗期，設置罰金緩刑制度可以對企業落實合規計劃情況進行考察，如果緩刑期內企業認真落實合規計劃，取得預期效果，則罰金刑不再執行；如果合規計劃落實不好，則撤銷緩刑，執行原判處的罰金。筆者認為，該思路有創新性，但是否可行，尚需斟酌。因為罰金緩刑與附條件不訴不同：附條件不訴在所附條件成就、檢察機關決定不訴后，由于未對企業定罪追究刑事責任，因而可以由行政執法機關就同一涉罪事實對企業處以罰款。而罰金緩刑考驗期滿、決定罰金不再執行后，由于法院已對該企業定罪判刑，行政執法機關就難以就同一涉罪事實對企業罰款，否則，就違反“不得重復評價”原則。《行政處罰法》第35 條第2 款也規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金；行政機關尚未給予當事人罰款的，不再給予罰款。”可見，對同一犯罪事實不能罰金、罰款并用。如對罰金規定緩刑制度，緩刑考驗期滿后法院決定罰金刑不再執行，這是罰金刑的一種執行制度，與“沒有被判處罰金”完全是兩碼事。行政機關不能對罰金不再執行的企業處以罰款，就使案件在經濟方面的處理輕重倒置：因為被判罰金緩刑的企業，是由于犯罪嚴重、不符合適用附條件不訴的條件，而訴請法院定罪判刑的，其罪行必然重于被附條件不訴的企業。但最終處理的結果，卻是罪行輕的在不訴后要處以行政罰款，且罰款金額一般不是小數目，而罪行重的在罰金不再執行后不要被行政罰款，這是不公平合理的。當然，如前所述，罰金對企業帶來的負面影響也是不可低估的。因此，對罰金規定緩刑制度，有利也有弊，是否公平、是否可行，需要進一步斟酌和權衡。

2.“寬大處理”的理由

對涉罪企業之所以要“寬大處理”，特別是通過附條件不訴這途徑作寬大處理，是因為：第一，企業合規以認罪認罰、退賠退贓、賠償被害人損失為前提；加上制定并實施合規計劃，愿意將企業引入守法經營、合規運作的軌道，這不僅可以減輕其預防刑，還可以酌情減輕其責任刑，且其從寬的幅度應當明顯大于單純的認罪認罰。第二，根據刑法規定，對犯罪企業處的是罰金刑。如果對企業不訴，可以由有關行政機關處以罰款。“罰金”與“罰款”，責任性質大不相同，前者是刑事責任，后者是行政責任。但是，在“金錢”這個一般等價物上，如果二者金額相同，則沒有任何區別：對國庫來說，二者的收入沒有區別；對企業來說，二者在金錢上受到的“痛”也沒有區別，但企業受到的處遇卻大不相同：前者使企業貼上“犯罪”標簽，有些方面上了黑名單，經營上的有些資格如競標、貸款、爭取項目、上市、進出口等資格可能被取消，上下線的業務渠道可能被中斷，企業可能停工停產甚至破產倒閉，且帶來的“水漾效應”不可避免地會對企業員工、股東、投資人、合作伙伴以及上下游企業的利益造成損害。22陳瑞華：《刑事訴訟的合規激勵模式》，載《中國法學》2020 年第6 期。而如給予寬大處理，刑事上予以不訴，行政上予以罰款，企業下決心痛改前非、“洗心革面”、改過自新，走合規之路，該企業可能由此浴火重生、振興發展。可見，“罰金”“罰款”雖僅一字之差，但對當事企業來說，命運可能大不相同。因此，對同一涉罪企業，兩個處理思路，孰優孰劣，不言自明。即使企業在刑事合規中被從寬判處罰金，對企業的重大消極影響仍不可低估。正因為如此，在世界范圍內，美國、英國、澳大利亞等英美法系國家和德國、法國等大陸法系國家，都不約而同地采取“放過企業”的政策，賦予合規的出罪功能。檢察機關經常對涉嫌犯有嚴重罪行的企業適用暫緩起訴協議或不起訴協議制度。有些涉嫌實施動輒數億美元商業賄賂行為的企業，或是有些泄露數以千萬計的客戶信息的企業，甚至有些實施過數億美元洗錢行為的銀行，都與檢察機關簽訂了和解協議，并最終以完善合規體系換取了寬大的刑事處理，避免了被定罪判刑的結局。23同前注④；同前注?。第三，我國包括企業在內的單位犯罪不少，但由于一些執法人員懶政惰政以及地方保護、以罰代刑等原因，單位犯罪進入刑事訴訟程序的并不多；即使進入刑事訴訟程序，有些也未將單位列為被告，而僅將直接負責的主管人員和其他直接責任人員列為被告。根據局部典型調查，單位犯罪未將單位列為被告而僅將直接負責的主管人員和其他直接責任人員列為被告的占34.7%。24參見林蔭茂：《單位犯罪理念與實踐的沖突》，載《政治與法律》2006 年第2 期。而執法越是不嚴，搞隨意變通和選擇，法律就越沒有權威，企業就越不會信奉法律，不愿走合規守法之路，從而造成惡性循環。與其這樣，不如將涉罪企業和所涉案件都導入法治軌道，要求企業以合規換取依法寬大處理，從而既有利于企業健康永續發展，又有利于法治進步。

3.“寬大”的尺度和步驟

以附條件不訴作為對企業寬大處理的主要途徑，其“寬大”的尺度該如何把握？一些建議設立附條件不訴制度的學者，一般認為該制度可適用于可能判處3 年有期徒刑以下刑罰的犯罪。筆者認為，修法后規定的附條件不訴，應當既可以適用于自然人犯罪，又可以適用于企業等單位犯罪。對自然人犯罪（含單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員），將附條件不訴適用于可能判處3 年有期徒刑以下刑罰的犯罪是合適的，但對走合規之路的企業，該尺度顯然不夠。因為在刑法規定的可以適用于單位的141 個罪名中，25筆者根據司法解釋認定的罪名統計而得。刑法有些條文規定了數款或多款犯罪，但司法解釋認為屬于同一個罪名的，按一個罪名計算。法定最高刑為2 年有期徒刑、3 年有期徒刑刑罰的罪名只占18.4%，雖然，法定最高刑為3 年有期徒刑以上刑罰，但有3 年有期徒刑以下刑罰檔次的還有58 個罪名，二者合占單位犯罪罪名總數的59.6%。但是，在我國司法實踐中，由于種種原因，單位犯罪往往罪行比較嚴重的才會去查處，其他的一般不大會啟動刑事訴訟程序。也就是說，對單位犯罪，要么不去追究，要去追究，往往就應適用法條中較高的刑罰檔次，故與單位所犯罪行相應的刑罰檔次中直接負責的主管人員和其他直接責任人員法定刑為3年有期徒刑及以下刑罰的犯罪，占單位犯罪總數的比例，估計只有30%左右。以此作為企業適用附條件不訴的范圍，其比例顯然太低。既然對涉罪企業以不訴合規行政罰款的方式處理的效果，明顯優于從寬判處罰金，那么，在尺度設計上，就要使多數以至大多數愿意有效合規的企業能夠被不訴處理，只有那些罪行嚴重、不訴會違背人民群眾公平正義觀念、非判刑不可的少數企業，才予判處罰金。據此，第一步，適用不訴的刑罰上限以單位所犯罪行相應的刑罰檔次（指直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑罰檔次）的法定最高刑為7 年有期徒刑為宜，即凡企業所犯罪行相應的刑罰檔次里直接負責的主管人員和其他直接責任人員的法定最高刑為7 年有期徒刑及以下刑罰的案件，對合規企業一般可以附條件不訴或相對不訴。提出這一尺度的依據是，根據刑法規定，直接負責的主管人員和其他直接責任人員法定最高刑為2 年、3 年、5 年、7 年的罪名總數占單位犯罪罪名總數的52.5%。由于“法定最高刑”與“罪行相應的刑罰檔次的法定最高刑”是兩碼事，有很多罪名有兩個或兩個以上的刑罰檔次，如污染環境罪，刑法規定了三個刑罰檔次：3 年以下有期徒刑或者拘役，3 年以上7 年以下有期徒刑，7 年以上有期徒刑，其最高法定刑為15年有期徒刑。但企業所犯罪行相應的刑罰不一定都在最重的第3 檔，有的可能在第2 檔或第1 檔,因此，與企業所犯罪行相應的刑罰檔次的法定最高刑為7 年有期徒刑及以下的案件數，估計在企業犯罪總數的70%左右。如果對這些案件都能不訴，就能使多數企業犯罪案件適用附條件不訴或相對不訴。

按這一從寬尺度執行若干年后，如果效果良好、社會反映平穩，則可考慮走第二步，將與企業所犯罪行相應的刑罰檔次的法定最高刑由7 年有期徒刑提高到10 年有期徒刑，從而使大多數（80%左右）企業犯罪案件走不訴合規罰款之路，26法定最高刑為10 年有期徒刑及以下刑罰的罪名占單位犯罪罪名總數的64.5%，與企業所犯罪行相應刑罰檔次的法定最高刑為10 年有期徒刑及以下刑罰的案件數，估計在企業犯罪總數的80%左右。只對少數罪行嚴重、非判刑不可的企業犯罪案件判處罰金。

總之，要積極而穩妥地把握“寬大處理”的尺度和步驟，以法律規定附條件不訴制度后的實際適用效果，作為把握“寬大處理”尺度和步驟的主要依據。

在刑事上作附條件不訴等寬大處理的同時，行政罰款必須跟上，且罰款數額標準必須提高。因為現在有關法律法規規定的罰款數額標準針對的是“違法”，即在“違法”這一范圍之內所設計的罰款數額標準；而對企業刑事合規中被寬大處理的案件，企業的行為已超出“違法”的界限，實際上已構成“犯罪”，故提高罰款數額標準是很自然和必要的事。同時，罰款的數額要與企業犯罪行為的嚴重程度相適應。

（三）對責任人依法處理，但對民營企業的責任人應當有所區別

對企業犯罪中的責任人（即直接負責的主管人員和其他直接責任人員），是否因企業走合規之路而隨同企業作不訴處理呢？筆者認為，不宜不加分析地將責任人與涉罪企業捆綁在一起，適用同一個政策和從寬尺度。因為第一，刑事合規是企業的合規，而不是責任人的合規。在合規中，企業要付出相當大的代價，如制定并落實合規計劃、進行脫胎換骨改造、承擔大額行政罰款等，責任人沒有這些付出，就不能跟著企業沾光。故合規從寬的政策原則上只適用于企業。第二，在企業犯罪中，責任人的責任大小不一定相同。在案件揭露和查處中，責任人的表現也不會相同，如有的可能投案自首或主動交代、認罪認罰，有的可能對抗調查、堅不吐實；有的可能代表企業積極制定合規計劃、落實整改，有的可能抵觸消極、被動應對，如此等等。既然罪責不同、案件查處時和企業合規工作中的表現也不同，就自然不能不加區別地適用同一個方式處理。第三，如果對責任人和涉罪企業一并作附條件不訴等寬大處理，會使人民群眾認為“對企業犯罪案件一風吹”“企業合規成了犯罪分子的避風港”，是“運動式執法”，這對人民群眾的法治信仰不是增強而是損害；一些被從寬處理的責任人也會因沒有遭受過什么刑罰痛苦而難以起到特殊預防的作用。因此，如對責任人與涉罪企業不加區分地都作寬大處理，不可能取得好的政治效果、法律效果與社會效果。

總之，對企業合規案件中的責任人，筆者既不贊成不加區分地隨企業作不訴等寬大處理，也不贊成像歐美國家那樣予以“嚴懲”和“嚴刑峻法”，27陳瑞華：《企業合規制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019 年第3 期。而應實事求是地根據他們在企業犯罪中的地位作用及責任大小、在案件查處中的表現包括是否認罪認罰、在企業合規建設中的表現這三個方面情況，依法予以處理，該從寬的從寬（包括不訴），該從嚴的從嚴。只有堅持實事求是，堅持依法辦案，才最靠得住，經得起歷史檢驗。當然，對這些責任人無論依法作何處理，慎捕、慎訴、慎押的原則都應當堅持。

但是，對民營企業責任人中的主要負責人，處理上應當與上面的政策原則有所區別，在依法處理的前提下，從寬的幅度應當大一些，盡量不捕、不訴、不押。一是民營企業的主要負責人是企業靈魂式、標志式的人物，企業的生產經營權、人事權、產供銷渠道、業務網絡關系等各種權利、資源往往集于一身，其他人難以代替，因而主要負責人的命運與企業的命運直接相連，如予捕、訴、羈押，企業往往就停工停產甚至破產倒閉，導致“樹倒猢猻散”，這在中小微民營企業中尤其如此。二是民營企業與其主要負責人在處理時往往較難分開，包括民營企業的合規工作，也要靠主要負責人去下決心去落實；在人們的觀念上，也往往把該負責人與該企業等同起來，認為“他就是企業，企業就是他”。三是民營企業管理不怎么規范，主要負責人“一把抓”“一竿子插到底”的情況比較普遍，層級、分工不怎么清晰，有些還是家族式企業，裙帶現象比較突出；企業風險防控意識薄弱，違法違規問題也比較多。面對這樣的現實，案件處理就要從這一實際出發，而不能要求太高。而在國有企業，其管理一般比較規范，人才及各種資源比較豐富，內部分工也比較明確，對涉罪的主要負責人確需追究刑事責任的，可以較快地任命新的領導人，企業的正常運轉和合規工作一般不會受到大的影響。這并不是說對國有企業負責人就可以草率，而是說在都做到少捕慎訴慎押的前提下，對民營企業主要負責人更要慎之又慎。因此，對企業刑事合規中民營企業的主要負責人，一般可以隨企業作附條件不訴等寬大處理。這既有利于挽救企業，又有利于促使其痛定思痛，以合規為契機認真整改，使企業浴火重生、提高層次。此外，對于民營企業的技術骨干和其他關鍵崗位人員，也要予以較寬大的處理。

（四）對企業犯罪既要有“寬”的一面，又要有“嚴”一面

寬嚴相濟刑事政策決定了“寬”與“嚴”相輔相成，不可偏廢。如果偏廢，就會“寬嚴皆誤”，難以取得好的效果。對愿意合規的涉罪企業，上面研究的主要是怎樣從寬這一面；但是，要促使企業愿意合規、真正合規，還必須有“嚴”的一面，以樹立“讓合規者得到實惠、違規者付出代價”的政策導向。試想，如果犯罪被揭露和查處的概率很低，犯罪收益很高，如果發案后愿意合規與不愿意合規、真合規與假合規在處理上沒有什么區別，那么，又有哪個企業愿意走合規之路呢？因為合規畢竟是要增加不少麻煩、付出不少成本的；給企業主要負責人自身也是會造成不少約束的。“中國企業合規制度發展的主要障礙不在于立法中缺少合規制度，而在于過于寬緩的企業犯罪處遇政策”，“合規計劃的真正推行以嚴格的犯罪處遇政策為基礎，處罰越嚴厲，越可能促進企業合作”。28李本燦：《法制化營商環境建設的合規機制——以刑事合規為中心》，載《法學研究》2021 年第1 期。西方許多國家在企業刑事合規中采取“放過違規企業，嚴懲違規高管和員工”的政策，也主要是為了通過“寬”與“嚴”的有機結合，“在嚴懲企業違法違規行為與避免企業造成重大損失之間尋求一種平衡”。29同前注。因此，在研究企業刑事合規政策時，除了研究“寬”的這一面，還要研究“嚴”的這一面。通過“嚴”這一面的強力威懾，促使涉罪企業以合規換取從寬處理。

1.嚴格執法，提高企業違法犯罪被查處率

“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑法的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”“即使刑罰是有節制的，他的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。”30［意］切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008 年版。前已述及，我國一些地方執法不嚴、違法不究、有案不送、以罰代刑的情況比較普遍，使得違法犯罪被揭露和查處的概率不高，違法犯罪處于高收益、低成本狀態。這必然強化一些人的僥幸心理，不惜鋌而走險，以身試法。在這樣的背景下，企業又何必要去搞什么“合規”呢？因此，欲增強企業合規的動力和自覺性，就必須提高違法犯罪被揭露和查處的概率，這是“嚴”的首要措施。為此，一要堅持有法必依、執法必嚴、有罪必懲、司法公正，防止選擇性執法、變通性執法、象征性執法、有案不送、以罰代刑、有罪不究、司法不公。執法司法中只要有一個案件偏離法律作變通處理，就會引來成千上萬的人通過各種關系尋求變通，致使說情送禮托關系之風盛行，并進一步強化這些人在犯罪與案件處理上的僥幸心理。二要完善行政執法與刑事司法之間的信息共享、線索移送、情況反饋、案情共商機制，繼續推進所有行政處罰案件公開上網，以接受人民群眾和公安司法機關制約監督。三要強化問責。對企業的重大犯罪案件，要查究有關執法和偵查機關在過去是否存在應查未查的情況，發現群眾早有舉報、不正常現象早有暴露的，要倒查有關機關及其工作人員的責任。

2.完善罰金刑，規定資格刑

我國刑法對單位規定的罰金刑，大多只籠統規定“對單位判處罰金”，只有極少數犯罪規定按犯罪金額的一定比例或倍數判處罰金。對罰金數額不作規定的好處是可以根據案件的具體情況靈活決定，但給地方保護主義和一些法官主觀擅斷、任意司法提供了方便，也難以體現罪刑相適應原則，致使不少單位犯罪案件罰金刑的金額過小。建議對可以計算犯罪金額的犯罪，實行罰金數額與犯罪金額相掛鉤制度，并規定一定的幅度。這既有利于體現罪刑相適應原則，又有利于法官根據案件具體情況在法定幅度內作出裁量；既有利于防止法官自由裁量權過大，又有利于防止法律的僵硬。

同時，我國行政處罰法對行政違法人規定了暫扣許可證、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業等帶有資格性的處罰種類。一些行業主管部門也對被定罪判刑的人（包括自然人和單位）規定取消某些資格，如列入黑名單、取消貸款、招投標、進出口、上市資格等。照理說，行政犯罪重于行政違法，對行政違法可以“資格罰”，對行政犯罪更應規定“資格刑”；與其讓有關主管部門在取消犯罪人某些資格上自行其事，不如由刑法對資格刑作出統一規定。至于資格刑的種類，主要為職業禁止，取消競爭某些證、照、權利的資格，禁止參加某些經營活動等，具體要根據有關犯罪的特點來規定資格刑的內容。

3.對案發后不愿意合規、假合規的從嚴處理

既然對愿意并落實合規計劃的可以從寬處理，那對不愿意走合規之路，或者雖表示愿意合規，但并不好好制定與落實合規計劃，僅僅將合規說在口上、寫在紙上、掛在墻上，并沒有合規行動，搞虛假合規或形式主義、表面文章的，要依法從嚴懲處。