電子數據搜查：規定情境與新經驗主義

電子數據搜查是基于電子數據這一新型證據的獨特收集手段。傳統搜查理論中“搜查主體”“侵入私人空間”和“有形客體”的要素規定已明顯不能勝任規范電子數據搜查的工作。電子數據搜查理論應以規定情境為觀念基礎和結構支撐，內部情境演發內心意向，合理的隱私期待細化意向顆粒度，外部情境規范外部環境與聯系結構，各部分相輔相成、動態運行。電子數據搜查的哲學皈依是新經驗主義。新經驗主義以不確定性為認知起點，以“數據—驅動”為認知動力，以關聯度分析為認知模式，它為電子數據搜查提供了邏輯清晰且高度契合的基礎支持。以相關關系為基礎，從規定情境到新經驗主義，這是電子數據搜查理論構建與進化的一條有效路徑。

我國現行《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第136條規定：“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。”依此，只要是犯罪嫌疑人或者有隱藏罪證可能的第三人，以及一切與之相關聯的人身、物品、住宅、場所等客體均可為搜查對象。隨著大數據時代的到來，電子數據證據在刑事案件中的重要地位愈發凸顯，對傳統搜查規定造成了重大沖擊。而我國現行《刑訴法》仍因循守舊，并未將電子數據納入搜查范圍。對于這一現狀，學界曾出現過些許批評之聲。有的學者認為，《刑訴法》對于搜查的規定過于粗疏且已然滯后于時代的發展。例如，有的學者指出，《刑訴法》僅用區區五個條款規定侵犯性如此之強的強制偵查行為，已然“顯現出橫向比較層面的粗陋”［1］(P15)。在立法論上，《刑訴法》或許確實存在規定過于寬疏、重視性不夠等問題，但是，從解釋論的角度出發，在新法對搜查部分未加修改的境況下，面臨的最急迫問題是如何最大限度地、合理地完成電子數據搜查行為。囿于篇幅所限，加上搜查行為的侵害性不同，本文僅對強制性搜查行為展開論述，后文所涉內容，皆為強制性搜查行為范疇。

電子數據搜查問題是對中國刑事程序現代化的重要考驗。從表面上看，在職權主義色彩濃烈的背景下，搜查行為更大程度上是在打擊犯罪過程中肩負著單純的工具價值，即便將電子數據明確納入《刑訴法》搜查范圍，也僅是搜查客體的一種，與其他客體并無實質差別。但實際上，不管是電子數據的固有特征，對其展開搜查的方法步驟，還是對被搜查對象的侵損程度都與傳統搜查客體大相徑庭。種種差別都迫切要求明確界定電子數據搜查的內涵和邊界。目前，主流觀點是通過“搜查主體”“侵入私人空間”和“有形客體”三個部分界定搜查行為的。如此規定存在以下問題：（1）沒有抓住電子數據的特殊屬性，對于電子數據證據的搜查和固定未形成行之有效的操作模式；（2）法律法規規定相對粗疏，電子數據作為“證據之王”并沒有被納入搜查范疇，存在缺乏明晰內涵和規范外延的問題；（3）缺乏宏大主義奠定哲學基礎，無法為電子數據搜查制度的穩定性和合理性背書。

筆者認為，我們應當從以下幾個方面展開對電子數據搜查的理解和適用：一方面，要切實把握住電子數據的特殊屬性和運行機理。電子數據的技術性導致“搜查主體”局限于偵查人員的界定必然面臨“合技術性”與“合法性”二選其一的窘境。電子數據依附載體之一的網絡空間具有很強的外部性與交互性，很難劃分網絡空間中的“公共空間”和“私人空間”，這就使傳統搜查界定要素之一的“侵入私人空間”失去了用武之地。另一方面，在切實把握住電子數據特性的基礎上量身定做與之相適應的理論體系，彌補學理上的不足。以相關關系為基礎，用“規定情境”代替傳統搜查的核心要素，作為電子數據搜查概念界定的觀念基礎及支撐結構。通過與新經驗主義的銜接融合，獲得哲學原理層次的支撐。從規定情境到新經驗主義，這是電子數據搜查理論構建與進化的一條有效路徑。

一、對傳統界定搜查行為概念核心要素的質疑

目前，關于搜查概念的主流界定：“搜查，是指偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜索檢查的一種偵查活動。”［2］（P275）簡單地說，就是偵查人員強行侵入被搜查人的私人空間（包括身體），對有形客體進行搜索檢查的行為。顯然，這里用以界定搜查概念的核心要素是“搜查主體”“侵入私人空間”和“有形客體”。但是，筆者認為，以上要素僅能完成界定傳統搜查行為的任務，對界定電子數據搜查行為而言并不完全適用。此種界定下的搜查行為，難以跟上科技發展的步伐，無法統攝全部客體的搜查活動。

（一）對“搜查主體”的質疑

傳統搜查理論將搜查主體定位為擁有偵查權的偵查人員，只有偵查人員為主體進行的搜查行為及其發現的證據才具有合法性。這在搜查客體為有體物時并無爭議。而電子數據搜查與普通搜查的主要區別之一，就在于電子數據的搜查主體不僅要為偵查人員，而且要有相應的專業資質。這就是所謂的合法性與合技術性雙重標準。相關專門規定亦采納此種觀點，例如，2014年發布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《程序意見》)第13條規定:“收集、提取電子數據，應當由二名以上具備相關專業知識的偵查人員進行。”該條對電子數據的收集主體做出了強制性規定，必須是具備專業資質的偵查人員。從某種程度上說，該條款將電子數據搜查主體的合技術性要求上升到了合法性的高度。雙重標準的劃定既周延了傳統搜查理論對主體資格的規定，又迎合了電子數據專業性強的特質。但是，此種標準仍存在諸多疑問。

第一，從司法實踐的經驗來看，絕大多數偵查人員無法達到雙重標準的要求。偵查權只能由公安機關、檢察機關、國家安全機關等專門機關的偵查人員行使，搜查權只有偵查人員才能行使，因此電子數據搜查主體首先應是偵查人員。電子數據是現代計算機網絡技術的產物，在賦予其證據屬性之前首先要遵循其技術屬性，只有遵循相關技術標準才能保證收集到的電子數據真實、完整。基于上述兩方面的要求，電子數據搜查主體的雙重標準應運而生。但這種雙重標準只有在理想狀態下才能被滿足。從實踐角度考量，我國偵查機關內部符合雙重標準的偵查人員存在上下分布不均的問題。大量刑事案件是由基層偵查機關在處理，但其電子數據搜查能力反而最薄弱。大量經費、設備和高技術資質人才往往配置于上級偵查機關，但其案件承辦量卻遠遠小于基層偵查機關。這種案件需求與資源配置的異化關系導致絕大多數參與電子數據搜查的偵查人員并不能滿足雙重標準的要求。具體而言，在司法實踐中電子數據搜查主體大體呈現出以下兩種情況：其一，是偵查人員但不具備專業資質；其二，是具備相關專業知識的專業人員但不是偵查人員。在這種情況下，雙重標準對現階段的偵查人員而言實在過于嚴格，也缺乏現實可操作性。

第二，從相關專門規定來看，偵查人員并非必須具備雙重標準，取證方法符合相關技術標準即可。《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(以下簡稱《電子數據規定》)第7條規定：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。”作為較晚出臺的權威性官方專門規定，《電子數據規定》并未像《程序意見》一樣，對電子數據收集主體作出必須滿足雙重標準的規定。而是僅確定電子數據的收集主體必須為偵查人員，并不對其技術資質進行限定，只需保證取證程序和取證方法符合相關技術標準即可。一方面，從一定程度上降低了電子數據證據搜查主體的適格門檻，同時又以符合相關技術標準作為約束和參照系，使收集的電子數據證據的質量得到保證，且較之以往規定更具實操性；另一方面，也可以被看作是從官方規定的層面回擊了電子數據搜查主體的雙重標準要求。

（二）對“侵入私人空間”的質疑

傳統觀點認為，搜查行為是對隱私權覆蓋的私人空間的侵入。此處的私人空間是以憲法賦予的隱私權為根基的實在物理空間，且并非狹義理解的空間概念，除場所外還應包含物品和人身。因為在某種程度上，物品和人身也是以空間的形式存在。局限于實在物理空間的搜查理論已然不能指導對電子數據的搜查行為。具體而言，存在以下疑問。

第一，電子數據的疊合型空間存在特征，跳出了傳統私人空間理論范疇。《電子數據規定》第1條規定：“電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。”“從計算機及信息科學的角度看，電子數據，一般是指基于計算機應用、通信和現代管理技術等電子化技術手段形成的包括文字、圖形符號、數字、字母等的信息。”［3］(P174)究其根本，電子數據的本質是以虛擬形態存在的數字化信息流。它們存在于二進制算法構建的虛擬空間中，同時也無須以實體存儲介質為載體。這就造成了電子數據的疊合型空間存在特征，即電子數據以疊合狀態同時占據虛擬和現實兩種空間形態。而傳統空間理論只涉及現實空間，即在實在物理空間中所有物體僅以有體物的形態占據唯一空間。顯然，電子數據的疊合型空間存在特征跳出了傳統空間理論的解釋范疇，再以傳統空間經驗理解、規范電子數據的空間搜查邊界并不合理。

第二，網絡時代地點的隱匿與消失促使空間經驗重構。在傳統空間理論中，空間是現實物理空間中的客觀存在，所有交往行為的痕跡均被固定在現實空間的地點中，且行為發生地和交流地的空間往往是重合的。因此，人們往往把地點和空間這兩個概念混同起來。［4］(P55)相應的，傳統搜查理論中的“私人空間”也往往與地點聯系緊密。將住宅、場所、處所等地點標簽作為搜查對象便是明證。然而，網絡技術創造出了平行于現實空間的虛擬數字空間，顛覆了基于實在物理空間獲取的空間經驗。空間不再僅僅是直觀可見、觸之可及的現實地點。“在這兒”“在那兒”的地點概念在虛擬數字空間中被當然地重新定義，其作為人類行為和空間中介的作用被隨之消解。凡此種種皆使得傳統空間經驗被不斷消解，也催生了適用于虛擬數字空間的新型空間理論。對于電子數據搜查而言，搜查對象可能以碎片形態離散于整個數字空間，也可能是以聚合形態固定于數據空間的某一數據層的某一節點，還可能是以結合形態存在于數據空間中相鄰的數據節點。電子數據的空間形態勢必不可能與傳統搜查理論中的地點概念相契合，反而與計算機科學中的數據結構息息相關。假若搜查理論仍固守于傳統私人空間的舒適區，電子數據搜查的現實成效就要面臨大打折扣的風險。只有重新建構適用于虛擬數據空間形態的空間經驗，并在新型空間經驗的基礎上創設適用于電子數據的搜查理論，電子數據搜查才能得到充分的理論支撐。

第三，網絡空間公、私空間邊界模糊化使界定、分離私人空間成為難題。電子數據依附的虛擬數字空間大體可分為未連通網絡的封閉空間和網絡空間兩種類型。封閉空間大多是以硬盤、未接入網的手機或電腦等作為物理存儲介質，依其所有主體不同且獨立封閉的特性，自然應厘定為私人空間。而網絡空間的超越時間性、超越地理性和參與主體的繁雜性導致空間內部的公、私邊界趨向模糊化，呈現出“類公共”的空間特性，傳統意義上的公、私空間界定方法不再適用。在網絡空間中，存在著公共空間和私人空間的異化和相互滲透。最初本著私人目的創建的私人空間，因其內容吸引度高，引起諸多訪問，使其在一定范圍內具備了公共空間的事實，這就是私人空間的公共化。而某些原本屬于公開性質的公共空間，因其內容以私人信息為主，具備了私人空間的私密性特征，這就是公共空間的私人化。無論公共空間的私人化還是私人空間的公共化，都使網絡空間的公、私界限更加難以把控。針對依存于網絡空間的電子數據而言，如何界定公、私空間進而限定搜查范圍，如何將被搜查主體的私人空間與他人的私人空間分離開來，進而保護無關人員的隱私權將成為限制電子數據搜查的最大掣肘。反觀傳統搜查理論，這種將搜查范圍事先列明的方式，也許在現實空間中具備可行性，但網絡空間瞬息萬變，并不具備事先劃定空間標準的基礎條件。因此，在網絡空間繼續沿用傳統理論中的“侵入私人空間”并不具備現實可行性。

（三）對“有形客體”的質疑

根據《刑訴法》第136條之規定，被搜查對象被限定在人身、物品、住處和其他場所之間。上述四類被搜查對象皆有一共同點，即皆為有形存在。換言之，傳統搜查理論中列明的被搜查對象僅僅限于有形客體之間，對虛擬狀態的被搜查對象未作任何規定。基于電子數據的特殊空間存在形態，傳統搜查理論中將“有形客體”作為核心要素的界定模式顯然無法解釋和指導對其展開的搜查行為。繼續固守這種界定模式，勢必會在電子數據搜查過程中產生以下問題。

第一，從存在形態方面考量，電子數據的虛擬數字化存在形式與傳統搜查對象有體物的存在形式大相徑庭。電子數據是以虛擬數字空間為信息依附，以物理存儲介質為現實設備支撐而存在的。根據物理存儲介質不同我們進一步對電子數據細化，可以將其分成源于電磁硬盤的電子數據和源于網絡空間的電子數據。發展至今，小容量的、相對獨立的電磁硬盤式存儲模式已經趨向邊緣化，取而代之的是數據容量巨大、交互性和開放性更大的云空間存儲模式。對源于電磁硬盤的電子數據而言，物理存儲介質和由此創設的虛擬空間均屬一人所有，數據的發布者和保有者也具有同一性。此種情況下，我們尚可對其物理存儲介質先行查扣，但其作為證據的證明價值在于依附于虛擬空間中的信息內容。如就傳統搜查規定行事，僅搜查扣押其物理存儲媒介，對于電子數據的證據作用沒有絲毫補益。而在云存儲模式下，不同個體共用分享一個大型云空間，數據的發布者和保有者（也即物理存儲介質運營者）相分離，物理存儲設備眾多且可能分散于各地。此種情況下，即便是對物理存儲設備的搜查扣押也可能無法做到。即便可以達成，也會涉及其他用戶的數據隱私和正常使用問題。因此，無論是對源于電磁硬盤的電子數據證據而言，還是對源于網絡空間的電子數據而言，傳統“有形客體”的界定模式無法提供一種可操作性的標準指引電子數據搜查。

第二，先后出臺的法律法規和司法解釋中對電子數據取證的相關規定，可以在某種程度上被看作是對“有形客體”界定模式的沖擊。早在2010年發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》），已對電子數據的審查判斷作出了規定。①《程序意見》也對電子數據的收集和審查程序作出了相關規定。2016年發布的《電子數據規定》規定，有條件的情況下應對電子數據的存儲介質封存扣押，不能封存的可以提取電子數據，甚至可以網絡在線提取，必要時還可以對目標電子數據進行網絡遠程勘驗。②最高人民法院、最高人民檢察院可以圍繞真實性、完整性和關聯性審查判斷電子數據。③一方面，無論是對電子數據的本地收集提取，還是網絡在線提取、網絡遠程勘驗，或是審查判斷，都已經遠遠脫離了傳統搜查理論中對于“有形客體”的限定。另一方面，雖然上述規定均處于下位法的地位，理論上無法突破處于上位法地位的《刑訴法》之規定，但這無疑在一定程度上釋放了官方對于將搜查對象從“有形客體”擴大到“有形客體┼虛擬客體”的意向。

二、電子數據搜查理論重構：相關關系視角下的規定情境

電子數據作為一種以虛擬數字形態存在的證據種類，必然有其區別于其他類型證據的獨特內涵。與之相當，電子數據的搜查行為也必然有不同于傳統搜查行為的獨特內涵。那么，電子數據搜查獨樹一幟的獨特內涵究竟為何？筆者竊以為，欲求此中答案，需以相關關系為視角切入思考。

以往對于電子數據搜查的規范與爭論，要么完全沒有相關條文予以規范，要么是僅局限于數據收集、提取、分析、移轉等過程中的技術性手段，沒有關心和注意到隱藏在電子數據后的本質特征，即相關關系。在這種思考模式下，電子數據僅是孤島式的一個個相互獨立的等待搜查的對象。現實情況則恰恰相反，大數據時代的電子數據存儲模式已經從小容量的獨立存儲介質存儲階段過渡到超大容量的云存儲階段，此種狀態下的電子數據并非全部都是靜止態且相對獨立的，大部分是相互關聯且動態的。正是這種動態的相關關系，構成了大數據時代網絡空間的基本規則，也賦予并體現了電子數據的最大價值。數據在解構與建構中獲得新的意義和新的價值，不同的關聯性組合都可能表征新的內涵。因此，關于電子數據搜查的所有基礎性思考，都應圍繞著相關關系這一主題展開。

從表面上看，電子數據搜查僅因電子數據的特殊性而多有不同；從實質上看，電子數據搜查在普通搜查實在物理性且靜態的行為屬性之外，多出了虛擬且動態的部分。這就需要搜查人員有目的地以相關關系為脈絡，挖掘電子數據的最大證明價值，而這種目的可以用“規定情境”來加以解釋和限定。這里的“規定情境”是指，搜查人員依照事先推定的偵辦案件的方向，沉浸在時間、空間、主觀、客觀等復雜因素構成的情境中，收集證明與案件事實相關聯的證據的動態過程。換言之，“規定情境”是指引方向的模糊性概念，其作用是為電子數據搜查規定目的導向。“規定情境”是各復雜因素的融合，本質是各因素之間、搜查主體與電子數據之間的緊張關系；同時，“規定情境”又是動態可變的，隨著搜查的深入，案件真相被發現，不斷與最初的規定相互印證并糾偏。

“規定情境”由內、外兩部分構成。內部情境，指向搜查主體的內心構成和精神因素，包含目標、意向、思想、動機和對事物的態度等。搜查人員在進入虛擬數字空間進行搜查之前，必然要根據預先推斷的偵查方向設定初步的搜查目標，這一目標并不一定精準且正確，但卻是指引搜查人員收集、判斷、甄別電子數據的內心意向。外部情境，是搜查對象所處案件情況包含的事件、時間、地點、人物關系等外部客觀條件。虛擬數字空間中的空間結構、信息流動、時間流動，以及各數據碎片、結合數據、聚合數據、數據塊等等之間的相關關系，共同構成了電子數據搜查必須涉及卻難以精細把控的復雜外部情境。內、外情境相輔相成，不能分割。內在的目的動機和外在的客觀條件，加之復雜的相互關聯，使“規定情境”指引并規范電子數據搜查總結出各個不同的案件故事版本。具體言之，可細化為以下幾點。

第一，以“規定情境”的內部情境指引搜查人員的內心意向。電子數據搜查本質上是一種偵查行為，其目的是為查清案件事實、查破案件而收集、固定、提取證據。搜查行為實施前，內部情境根據案情為搜查人員創設一個模糊但具備方向性的目標導向，以此作為收集、甄別證據的心理意向和內心標準。這種心理意向以搜查行為實施時的偵查方向為基礎，以搜查行為實施過程中不斷接觸、增加的證據和不斷明朗化的案件事實為糾偏依據，形成“指引—印證—糾偏”循環往復的動態過程。另外，刑事案件的情境是一切與犯罪行為有關的境況的融合，是主客觀環境共同作用的產物，由客觀時空環境和主觀心理環境構成。電子數據搜查行為本身是搜查人員對刑事案件情境的體驗和分析過程。在這一過程中，搜查人員通過不斷接觸、分析數據信息，一步步重現當事人的心理運動過程，會無意識地沉浸在其事先規定的角色意識④中。同時，在對電子數據進行分析、印證并糾偏心理意向的過程中，案件當事人和搜查人員會不斷發生情境互動，電子數據搜查行為產生情境化轉向。這一轉向是搜查人員對電子數據證據材料的主觀反映，也是對當事人心理活動的認知體驗。

第二，以“合理的隱私期待”理論限定可搜查電子數據的范圍。內部情境可以起到指引搜查人員的內心意向的作用，但這種內心意向是模糊不定的，僅能起到方向指引作用，因此，需要“合理的隱私期待”加以細化。“合理的隱私期待”可以被看作是“規定情境”理論中內部情境的可操作性細則，是內部情境的一部分。“合理的隱私期待”包含基于個人行為表征的“主觀的隱私期待”和基于復雜社會因素判斷的“社會認可的隱私期待”。“主觀的隱私期待”著重考慮是否存在足以表征實際的隱私期待的行為表現，而不考慮其隱私期待是否具有正當性。［5］(P23)“社會認可的合理的隱私期待”是指，已推定當事人具備主觀的隱私期待，著重考量這種主觀的隱私期待是否具備“正當性”，即以社會普遍觀點是否接受該主觀的隱私期待的合理性。將“合理的隱私期待”標準化用到電子數據搜查中來，就是只要被搜查電子數據的所有者或利益相關人表現出享有隱私期待，且滿足社會一般的合理隱私期待的標準，就享有對該電子數據的隱私權，對其進行的搜查行為即屬于強制性搜查范圍。與前文所述的內心意向是動態變化、不斷革新的狀態相同，此處對是否享有合理的隱私期待的判斷也應是動態變化的。搜查人員在對電子數據收集、判斷、分析的過程中不斷比對是否符合合理的隱私期待，進而判斷是否屬于隱私權保護范疇，最終達到區分任意性搜查與強制性搜查的目的。“隱私的合理期待”對“規定情境”中內部情境的細化與補強，提高了電子數據搜查的可操作性和靈活性，同時超越了傳統搜查理論對“有形客體”的限制，達成了由靜態到動態的轉向。

第三，以“規定情境”的外部情境規范電子數據之間的相關關系。電子數據的虛擬空間特性使其完全區別于其他搜查對象，也決定了電子數據的疊合型空間存在特征，而這種疊合型空間存在特征則從根本上注定了電子數據搜查的外部空間環境較之普通搜查對象更為復雜、多樣，更加難以界定。如上文所述，電子數據同時占據物理空間與虛擬數字空間兩種空間域。其中，虛擬數字空間還在不停變化中，電子數據在不斷解構和重構，數據結合、數據聚合時刻都在發生，因而，數據之間的結構組成和相關關系更加復雜難辨。對于電子數據搜查來講，最有價值也最難把握的正是對不同種類數據之間的結構組成和相關關系的分析與判斷。電子數據的最大價值在于重混。孤立的數據承載信息，但信息量有限。大量數據被不斷匹配、關聯、對比則可深度挖掘出大量新的且有價值的信息。而海量數據的不斷匹配、關聯則會得出近乎全知全能的信息反饋。這個過程就是大數據基于相關關系的信息流轉過程，也是電子數據搜查理應遵循的過程。而外部情境則全面包含了電子數據外部環境的復雜元素，并模擬了各元素之間的緊張關系。具體言之，電子數據的“虛擬數據空間┼物理存儲介質┼物理空間”的客觀存在形式以及各空間域中的痕跡、信息共同構成了外部情境中事實、事件、時間、地點等環境要素。但外部情境并非各孤立存在的復雜元素拼合而成的靜態風景畫。它是由各元素構成，以元素之間緊張關系為脈絡不斷演進的敘事故事。其中，各元素之間的相關關系是保證故事完整性和真實性的重要支撐和動力。而電子數據的復雜種類、各不同種類數據與空間環境的關系以及各不同種類數據之間的關系構成，正是外部情境中最重要之所在。搜查人員通過對它們的深入分析厘清故事線索，并沿著故事線索不斷還原和完善故事版本。

除此之外，關于電子數據搜查中的主體適格問題，我們仍需單獨討論。如前文所述，先后出臺的關于電子數據取證的規范性文件均將電子數據的取證主體限定為偵查主體，只是對專業技術的要求略有不同。在此之前頒布的規定中，電子數據的取證主體必須同時滿足合法性和合技術性兩方面要求。而稍晚頒行的規定看似降低了偵查人員的技術門檻，只要遵循相關技術標準即可，但現實是如若不具備相關技術資質，即便有技術標準作為指引，我們也很難保證偵查人員在操作過程中不出謬誤，因而很難保證收集到的電子數據的真實性和完整性。

關于電子數據搜查的主體適格問題，學界多有爭論。有學者認為，對于電子數據原始物理存儲介質的搜查、扣押，應由兩名以上偵查人員共同執行，而對于涉及專業技術的電子數據取證行為則需偵查人員和專業技術人員相互配合、協同完成。［6］(P7-14)而有的學者則認為，要保證電子數據證據的合法性，就必須保證取證主體、取證方法和取證程序皆符合法律規定，在電子數據的生成、取得等任何環節存在足以影響其真實性的瑕疵，都將影響電子數據的可采性，因此電子數據的取證主體必須也只能是偵查人員。［7］(P213)將兩者相比較而言，筆者更傾向于前一種觀點。

首先，搜查作為一種偵查手段，其存在目的是收集證據、查明案情。基于這一目的，無論合法性標準抑或合技術性標準，本質上均可以被看作是一種利益的權衡。針對電子數據而言，合法性標準更重要的是為了保障數據所有人或利益相關人的合法權益。合技術性標準則主要會對電子數據的真實性和完整性造成影響。即便合法性標準缺失，搜查人員僅具備技術資質的情況下，我們仍然不能否定其收集、提取的電子數據真實性、完整性較優質的事實。然而假如情形交換，搜查人員僅具備合法性標準，不具備技術資質，其獲取的電子數據從實質上就缺乏證據能力，即便享有合法取證權限又有何意義？由此觀之，從實效后果的角度來看，合技術性標準的重要性明顯高于合法性標準。

其次，強制性搜查的審查決定權與執行權不可一概而論，不妨分而劃之。強制性搜查的審查決定權是在對申請材料審查判斷的基礎上決定是否同意實施搜查行為的啟動性權力，它決定了搜查行為的正當性與合法性。［8］(P98)此項權力不得委托轉移給其他人員行使。而在決定作出，偵查人員取得合法權限的前提下，出于更好地收集證據、查清案情的積極目的，尋求專業技術人員協助對電子數據展開搜查，不論從客觀結果的經濟性還是主觀目的導向判斷，都是相對優位的選擇。換言之，對于涉及專業知識的電子數據強制性搜查行為，其審查判斷權不得移轉于他人，但其執行權可以出于更好查緝犯罪的目的視情況委托轉移給相應專業的技術人員。

綜上，電子數據超越了傳統空間經驗，電子數據搜查也相應地超越了傳統搜查理論的邊界。因此，必須有一種能因應于電子數據搜查這一特殊偵查行為的、不同于傳統有形客體搜查的創新理論。相關關系視角下的規定情境能達成這一目標。它依托規定情境的內部情境形成內心意向，以合理的隱私期待細化內心意向、限定可搜查電子數據的范圍，以規定情境的外部情境規范電子數據之間的相關關系，以審查決定權與執行權相分離、偵查人員與專業技術人員協同搜查指引適格搜查主體，依循電子數據之間的相關關系，完成對電子數據搜查的理論重構。從這個意義上講，它經過傳統搜查理論并超越了傳統搜查理論，它的價值在于完成了傳統搜查理論從靜態到動態、從有形到無形、從現實到虛擬的轉向。

三、電子數據搜查的哲學歸依：新經驗主義

大數據革命改變了人類自古而今安居于現實世界的認知模式以及思維模式，以往的判斷標準和哲學主義無法繼續在數據空間中如魚得水。電子數據搜查的行為也無法從既有的經驗中得到指引。而當我們無法從固有的經驗主義中得到支撐和明示時，所有的行為標準和評價標準都必須與大數據模式的運行原理對應銜接。面對此種境況，新經驗主義作為一種新的、更貼近于大數據運行原理的哲學教義應運而生，為電子數據搜查提供了支撐和哲學歸依。

新經驗主義是大數據時代科學認識論中的西方前沿性哲學理論之一，以南茜·卡特萊特（Nancy Cartwright）為代表人物。其后吉姆·格雷（Jim Gray）和克里斯·安德森（Chris Anderson）等人提出科學的“第四范式”（the fourth paradigm）和“理論的終結”口號。為方便后文討論，將其統一歸納為大數據的新經驗主義認識論。該理論試圖在新科學技術背景下將經驗主義認識論發展到另一個高度。［9］(P5)

新經驗主義主張：所有的物理學定律都是人為制作出來的，不具有普遍意義，“自然界中大多數發生的事是碰巧發生的，完全不受制于定律”［10］(P1)；傳統“假說—驅動”的科學范式失去意義，以“數據—驅動”范式取而代之；傳統因果律的認知模式被相關關系所取代。因此，在數據資料充足的前提下，“我們不再需要理論了，只要關注數據就足夠了。這就意味著所有的普遍規則都不重要了……如今，重要的就是數據分析，它可以揭示一切問題”［11］(P93)。新經驗主義“強調數據本身的自足性和獨立價值”［9］(P5)，旨在依托于海量的數據資源，“以歸納法為主導，發現新現象間的相關關系”［9］(P10)，進而得出事實或預測未來。換言之，我們只需通過相關關系判斷，得出“是什么”即可，不需知曉“為什么”。新經驗主義既有別于理性主義——把對世界的探索完全建立在理性的邏輯推理之上，也有別于非理性主義——把認知的重心錨定在直覺、意向、情緒、頓悟等主觀色彩濃重的因素上，同時也有別于傳統的經驗主義——囿于小數據模式下的單純經驗積累。新經驗主義最不同尋常之處在于其完全打破了小數據模式的桎梏，深度解放了數據本身的價值，通過分析、判斷數據間的相關關系得到“是什么”的結果。

作為一種契合大數據模式的重要哲學方法論理論，新經驗主義為電子數據、電子數據搜查提供了一種匹配性高、適應性好的宏大主義支撐，其重要意義體現在如下方面。

（一）新經驗主義為電子數據搜查賦予了澎湃的認知動力

電子數據搜查的最終目的是查清案件事實。查清真相必須具備認知動力。最優選擇的認知動力必須同時滿足以下條件。一是對認知對象有充分且清晰的認知；二是對認知過程有準確的方向指引；三是具備充沛且穩定的認知能量輸出。但傳統搜查理論明顯無法滿足上述條件。這是因為：一是傳統搜查理論關注的重點局限于物理空間的有形客體，對電子數據的認知程度微乎其微，更遑論充分且清晰的認知；二是傳統搜查理論中的認知方向導引模式是基于有體物、物理環境和人組成的復雜關系建立的，無法勝任對存在于虛擬數字空間的以相關關系為基礎的電子數據的準確指引工作；三是囿于對電子數據和數據之間關系結構的認知缺失，傳統搜查理論無法提供穩定且充分的數據經驗以供比對和參考，不具備應有的認知動力。

正是基于上述不適合、不充分、不完備的尷尬局面，電子數據搜查才被以電子數據收集、提取等以具體操作步驟冠名的規定草草取代，才會遭遇理論界眾說紛紜、實踐界操作性差的尷尬境地。面對此種現狀，由于哲學基礎和認識論、方法論的缺位，電子數據搜查一直無法形成完美契合的理論體系。直到大數據時代新經驗主義的出現，電子數據搜查才找到了與之契合的哲學歸依，窺到了走向理論殿堂的路徑。新經驗主義對電子數據搜查的支撐，不是建立在傳統認識論的“理論—驅動”模式上的老生常談，而是量身打造的以“數據—驅動”模式為基礎的認知動力模型。其一，新經驗主義認為，數據有其獨立的價值且該價值完全可以海量數據為支撐自足地表達出來。這一觀點源發于大數據時代的數據特征，又歸宿于對數據價值的充分挖掘，體現了對電子數據這一認知對象充分且清晰的認識。其二，新經驗主義摒棄了物理世界固有的邏輯經驗，認為事物的聯系根源于不確定性，重點在于歸納分析個體之間的關聯性。這種理論與虛擬數字空間中數據的聯系結構不謀而合，電子數據搜查完全可以循著相關關系的脈絡，挖掘出數據的最大證明價值。其三，新經驗主義認識到大數據時代海量數據的巨大潛力，認為由這些近乎無限的數據資源形成的數據經驗完全可以超越小數據模式下固有經驗不足的桎梏，也完全可以為電子數據搜查提供能充分供應且穩定輸出的澎湃認知動力。

新經驗主義的引入使電子數據搜查無法得門徑而入理論殿堂的尷尬境地得以有效緩解，建構了從電子數據搜查的技術操作走向哲學縱深的理論路線。在這個理論路線中，“數據—驅動”替代“理論—驅動”成為電子數據搜查新的認知動力。而這種改變正使電子數據搜查的任務重點由對電子痕跡的收集、提取，轉變為對數據混同價值的挖掘。

（二）新經驗主義為電子數據搜查提供了科學的認知模式

電子數據的特點在于在眾多不確定的相關關系中判斷最強關聯性，最大限度地挖掘出電子證據的證明價值，電子數據搜查的重點就在于在眾多的不確定性中尋找、固定關聯性最高的確定性信息。新經驗主義正是一種掙脫了確定性和因果律的超越性的理論，它認為世界是不確定性的集合，一切必然都是某種偶然限縮條件后的顯現，數據本身即具備直接展現自身價值的能力；同時，新經驗主義還倡導以相關關系替代傳統因果律的認知模式。這一切都與虛擬數字世界的基本規則以及數據間的關系模式不謀而合，新經驗主義為電子數據搜查提供了近乎完美的認知模式。

一方面，新經驗主義承認不確定性，并以此為基準認知世界。一直以來，司法行為尤其是刑事司法行為被限定在嚴格的明確性標準之下，搜查行為作為訴訟流程中的一節以及獲得證據鏈條中的一環，也無法逃脫唯明確性是從的藩籬。似乎只有脫胎于嚴密邏輯推理得出的確定性結論才能標榜司法行為高于其他的科學性與榮耀感。然而事實上，所有確定性不過人類經過主觀價值衡量后的取舍結果罷了，不確定性才是認知世界探究真理的起點和主流。這種不確定性與認知事實的緊張關系是所有司法行為，當然也包含搜查行為不得不直面的任務。實際上，由于時間線的單向性和虛擬數字空間的動態變化性，不確定性必然是貫穿電子數據搜查行為始終的伴生物，它為深度挖掘數據價值創造可能，也給搜查行為增加難度，搜查人員不得不以動態的、與電子數據規律適配性高的認知模式審視并指導搜查行為。新經驗主義認為，電子數據搜查必須正視并尊重不確定性的存在，在審慎把握不確定性與認知事實復雜關系的基礎上指導行為以及發展理論。

另一方面，新經驗主義以相關關系代替因果律，貼合電子數據間的關系模式。舍恩伯格認為，在大數據時代，現象背后的原因不再重要，數據在相關關系支持下擁有自己“發聲”的能力。［11］(P67)這種替代了因果律的相關關系是解讀虛擬數字世界和數據價值的關鍵所在。“相關關系的核心是量化兩個數值之間的數理關系。相關關系強是指當一個數據值增加時，另一個數據值很有可能也會隨之增加……相反，相關關系弱就意味著當一個數據值增加時，另一個數據值幾乎不會發生變化。”［11］(P71)對電子數據搜查而言，不斷匹配、分析、尋找高關聯性的數據結合就是不斷分析挖掘其最大證明價值的過程。在這個過程中，搜查人員根據內心意向有針對性地在動態的不確定性中尋找高關聯度的確定性信息，既因應了新經驗主義倡導的不確定性重心，又以相關關系作為認知模式和評價尺度，完美地糅合了司法行為的技術性和哲學歸依的理論性。新經驗主義認為，相關關系是遠大于因果關系的范疇，在海量數據資源的支撐下，相關關系超越了因果關系的刻板邏輯推導的局限性，以數量彌補精度，將人類認知世界的視域拔升到了一個更高也更廣遠的維度。在這種新型認知模式的推動下，電子數據搜查的任務重心由數據痕跡的收集提取轉變為相關關系的分析、判斷和高關聯度數據集合的尋找、固定。在這種新型認知模式指導下的電子數據搜查行為，既能與虛擬數字空間規則完美對接，又能與數據間的關聯結構遙相呼應，同時兼具極強的靈活性和可操作性，對電子數據搜查的操作指引和理論創新均有不可磨滅的重大意義。

四、結語

電子數據搜查作為人類世界邁入大數據時代伴生的新型證據收集手段，必然具有其獨特的存在價值與生命力。它既化解了自然科學爆發對傳統搜查理論的沖擊，也對司法實踐中電子數據證據的收集、提取、固定、分析等困境做出了具有較強可操作性的規范指引。相比于傳統搜查理論對于搜查主體合法性的刻板固守，電子數據搜查將審查決定權與執行權二分，前者繼續固守合法性標準，后者則可根據所涉技術密集程度向合技術性標準偏移；相對于傳統搜查理論對于私人空間與有形客體的偏執追求，電子數據搜查有其自主的理論觀念——相關關系下的規定情境。這是化用現代表演學理論精髓后的產物，也是支撐電子數據搜查理論構建的堅實骨架。內部情境演發內心意向，合理的隱私期待細化意向顆粒度，共同完成對電子數據搜查主體主觀世界的刻畫。外部情境規范電子數據搜查過程中的所有外部環境與復雜聯系結構，將之混同成為一個整體性的、動態化流轉的情境。內部情境與外部情境互為表里、相輔相成，動態運行，與傳統搜查理論浮于規定層面的主義匱乏境況不同，電子數據搜查有其獨特的哲學歸依——新經驗主義。這一哲學基礎并非拿來主義的生硬套用，而是基于電子數據、電子數據搜查的運行規范與關系結構的高度契合自然達成的。它在眾多厚重古老的哲學原理中略顯單薄和激進，但它只需成為完美支撐電子數據搜查理論的主流思想，便達到了我們最終的目標。

如此看來，以相關關系為基礎，從規定情境到新經驗主義，一條主客觀統一的、從關系基礎到中觀概念再到哲學歸依的邏輯線路便鋪展開來。即使仍有不足，我們也應在這條清晰的邏輯脈絡上繼續開拓，因為它與大數據時代的觀念和規律是高度契合的。在電子數據理論不斷豐滿的過程中，相關關系、規定情境與新經驗主義，必將表現出活躍的理論魅力和切實的實踐價值。

注釋：

①《死刑案件證據規定》第29條：“對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：（一）該電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交；（二）是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；（三）制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章；（四）內容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形；（五）該電子證據與案件事實有無關聯性。對電子證據有疑問的，應當進行鑒定。對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。”

②《電子數據規定》第8條：“收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。”第9條：“具有下列情形之一，無法扣押原始存儲介質的，可以提取電子數據，但應當在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況，并計算電子數據的完整性校驗值：（一）原始存儲介質不便封存的；（二）提取計算機內存數據、網絡傳輸數據等不是存儲在存儲介質上的電子數據的；（三）原始存儲介質位于境外的；（四）其他無法扣押原始存儲介質的情形。對于原始存儲介質位于境外或者遠程計算機信息系統上的電子數據，可以通過網絡在線提取。為進一步查明有關情況，必要時，可以對遠程計算機信息系統進行網絡遠程勘驗。進行網絡遠程勘驗，需要采取技術偵查措施的，應當依法經過嚴格的批準手續。”

③《電子數據規定》第2條：“偵查機關應當遵守法定程序，遵循有關技術標準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數據；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據。”

④此處的“角色意識”是指搜查人員查清案件事實、查破案件的總體目標定位，同時也包含基于偵查方向設定的原初心理目標指向以及不斷得以糾偏的后續心理意向。