新冠疫情下企業靈活用工模式及風險防范

潘月峰

（西安高科軟件新城建設開發有限公司 陜西西安 710054）

新型冠狀病病毒在全球的肆虐和蔓延，對世界經濟的增長造成了重創，中國政府通過采取嚴格的疫情防控和管理措施，快速遏制住了新冠疫情在中國的傳播，并通過開展復工復產，稅收減免、社會保險費用減免、穩崗補貼和以工代訓等措施幫助國內企業恢復生產，減輕經營壓力，目前大部分行業和產業已經復工復產，但不可忽視的是新冠病毒疫情產生的蝴蝶效應長期內仍將存在。人力資源作為支撐經濟發展的重要生產要素，在疫情和人口紅利消失的雙重因素影響下催生了多種用工模式的出現，企業如何結合自身業務特征合理選擇用工模式降低人力成本，同時預防和規避新的用工方式所帶來的潛在風險，顯得尤為重要。

靈活用工繁榮的背景和模式分析

根據全國第七次人口普查的數據統計，適齡勞動人口穩中有降。近十年，我國15-59歲人群數量占比呈現逐年下降的趨勢，與此同時，65歲及以上人口已占13.5%，已經接近14%的深度老齡化標準。國家延期退休政策的落地和三胎政策的試點和推行也充分說明國家已經關注到勞動力持續性供給存在的問題。珠三角跨國公司工廠退出中國也印證了勞動力結構性短缺和人力成本上升給產業帶來的沖擊。近年來，各大城市不斷推出的“搶人”大戰也說明人力資源市場環境發生了變化。從企業層面來看,用工應急需求、用工理念轉變、企業邊界日趨模糊等催生了共享用工形態在企業層面推廣落地。經濟下行，企業盈利下滑的同時人口結構性失衡，勞動力供給變化，導致勞動力成本上升，使得很多企業都在“痛而思變”，紛紛進行組織變革，降低運營成本，尋求通過靈活調整人才策略來實現降本增效。

什么是靈活用工？是指企業在面臨多變的外部經營環境時，為了提高企業用人方面的機動靈活性，采用優化人力資源配置的方式，將非核心崗位的用工由勞動雇傭關系轉變為業務合作關系，從而達到節約用工成本，提高勞動力需求彈性的目的。按照用工企業參與管理的深度劃分，企業常見靈活用工可歸納為以下三類。

緊密型靈活用工

緊密型靈活用工方式與傳統的勞動合同用工相比，較大幅度地降低了人力成本，提高了人才效率，但是企業承擔的風險并沒有因為用工方式的改變而降低，用人單位對用工對象的管理參與也是最緊密的。包括非全日制用工、不定時工作制用工、勞務派遣、借調和委派四類。

非全日制用工，采用小時計酬制，勞動者每日工作時間不超過4小時，每周不超過24小時，勞動者和用人單位可以約定工作起止時間。在約定的勞動時間內，用人單位合理安排工作。勞動者只要不影響工作，可以和一家以上的企業簽署非全日制勞動合同，它是勞動用工制度的一種重要形式。

適合非全日制用工的工種特點是工作時間彈性大，以完成確定工作內容為對象，且該工作完成情況易于評價和衡量，如保潔員、電梯維保員、計算機維護員、廚師、法律服務人員、保險銷售人員、網絡銷售員、直播帶貨主播、網絡游戲測試員、攝影師、平面模特、心理咨詢師等。

不定時工作制是指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍，無法按標準工作時間衡量、需機動作業而采取不確定工作時間的一種工時制度，但勞動者平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間應基本相同。適合采用不定時工作制的工種有以下幾類：企業中的高級管理人員、外勤人員、銷售人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；物流或運輸公司中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。

勞務派遣用工方式是指在《勞務派遣暫定規定》和其它相關法規的框架下，基于市場經濟條件，派遣單位根據被派遣單位的需要，選擇合適的人才，并與其簽訂勞動合同，將人才派遣到被派遣單位工作的一種新型用人機制。根據國家相關法律規定，被派遣單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

借調和委派用工方式一般是集團化公司在下屬子公司之間進行人力資源合理配置所采用的特殊用工方式。其勞動關系在出借或委派單位，如果借調是長期狀態，勞動者的工資薪酬和社會保險一般由實際用工方承擔，如果借調和委派是短期狀態則為出借方和委派方承擔。

半緊密型靈活用工

半緊密型靈活用工主要方式是勞務外包。勞務外包指用工單位作為發包方，將部分用工需求轉嫁給外包方，由外包專業公司依據發包方的用工要求，提供符合發包方要求的人員招聘、培訓及派遣，但由發包方對派遣人員進行組織和直接管理的用工形式，其和勞務派遣最大的區別在于勞動者的勞動關系建立上，勞務派遣用工方式勞動關系實質上是勞動者與用人單位建立勞動關系，其用人風險全部歸用人單位承擔，而勞務外包是勞動者與外包公司建立勞動關系，雖然勞動者歸發包方直接管理，但用人風險全部由外包公司承擔。勞務外包的特點是用工方參與的緊密程度小，只在使用環節進行管理，外包員工的招聘、培訓、入職離職、工資、社保、勞保福利全部歸外包公司進行管理和費用承擔。因此勞務外包更像是外包方按照用工方的要求提供了一項專業化的服務，但平均用工成本要遠高于勞務派遣，適合有彈性工作量、有季節性淡旺季的企業。

松散型靈活用工

返聘用工是指用工單位聘用已經退休的技術或管理人員來彌補現有公司存在的人才缺口，是一種過渡性靈活用工政策。返聘用工一般多為用人單位與勞動者直接建立勞務關系，雙方應簽訂勞務服務協議，用人單位發放的工資應該為勞動者的勞務收入，單位不用負擔返聘人員的社會保險等費用，但代扣代繳個人所得稅與在冊員工存在區別。是一種人力成本較低，風險較小的用工方式。

業務外包是指企業基于合同，將一些非核心的、次要的或者輔助性的功能或業務外包給外部專業服務機構具體實施，并支付報酬，利用他們的專長或優勢來提高企業的整體效率和競爭力的人力資源管理方式。業務外包的方式和范圍具有多樣性，如技術研發、營銷公關、后勤保障等，是除核心競爭力之外的業務外包。其核心本質是對事不對人，“事”指的是外包合同的標的-工作成果，發包方除了具有監督權和驗收權之外，無權對外包方的人員安排和現場管理進行控制性干涉，，主要以交付工作成果為服務的評價依據，是最松散的一種用工方式。業務外包是人力市場專業化分工的一種體現，有需求的企業選擇業務外包得當，不但提高工作效率，還能降低綜合用工成本。

靈活用工的風險防范

無可厚非，靈活用工模式可以降低企業用工成本，降低失業率，以及緩解勞工供需錯配等問題。但靈活用工模式存在很多潛在法律和涉稅風險，那么企業如何正確選擇并合規使用，規避用工風險呢？

合作方的資質及合規性審查

合作方是否具備政府頒發的人力資源服務許可證、委托代征授權等相關的資質證書，勞務派遣許可證等，同時也要看合作方提供方案的專業度，這是企業決定采用靈活用工方式首先應排除的風險。

不同用工模式下的法律風險

采用不定時工作制用工、勞務派遣、退休返聘三種用工方式的企業，不論是通過平臺公司提供用工還是直接簽署用工合同，其都與企業形成了事實上的勞動關系，勞動者工作期間發生的工傷風險都是由用工方承擔的。采用不定時工作制的企業，如果勞動者平均工作時間超過8小時，應按勞動法規定發放加班費。如果通過采用不定時工作制規避加班費，必定會加大勞動訴訟的風險。退休返聘用工方式雖不用為勞動者繳納社會保險，但為了規避工傷風險，應為勞動者購買商業意外保險。不定時工作制用工和勞務派遣用工方式實質上都是和用工方建立的勞動關系，用工方應按同工同酬和國家相關法律法規為員工支付報酬和相關的福利待遇。勞務派遣如果發生勞動糾紛和工傷事故勞動者是向派遣單位請求賠償，但派遣單位賠償勞動者后可以向用工單位進行追償。同時，企業被派遣勞動者數量應控制在用工總量的10%以內。

非全日制用工是與全日制工作相對應的用工形式。《勞動合同法》規定非全日制用工應以小時計酬，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時。企業采用非全日制用工方式時，應嚴格控制員工的工作時間，避免隨意安排加班，或者惡意利用加班延長工作時間，而造成全日制用工之實。應與勞動者簽訂書面協議,一旦發生勞動爭議,用人單位首先應證明雙方之間的非全日制用工關系。 雖然非全日制用工不用為勞動者繳納養老保險和醫療保險，但用工企業應依法為非全日制員工購買繳納工傷保險以有效分散工傷賠償風險。非全日制用工不利于商業秘密的保護，企業的管控制度也非常有限，因此企業不應單純為了降低用工成本盲目擴大非全日制用工的適用范圍，一般應僅在企業臨時性、輔助性的崗位上適用非全日制用工。

借調和委派常見于母子公司或關聯企業之間。對于員工借用，雖然從法律層面并未明文禁止，但其在實際操作過程中仍不可避免地會造成一定的風險借調用工無論在法律意義上還是在現實情況中，始終是一種不規范的用工行為，與正常用工行為相比，主要體現在用人主體和用工主體錯位；與勞務派遣相比，用人單位往往并不具備法定的勞務派遣資質，用工單位提供的崗位也不僅限于臨時性、輔助性和替代性特征。因此，用人單位往往無法全面履行勞動合同中約定用人單位對勞動者的義務,也無法全面監控用工單位履行《勞動合同法》的情況，如工資及時發放、休息休假、勞動保護和安全管理、同工同酬等等。對于上述法律責任，最終責任的承擔者必然是用人單位，其風險不言而喻。如果借調和委派的用工方式僅限于集團公司內部，實際用工單位可根據實際業務的情況靈活把握并做好相應的風險前置管理。

從生產資料三要素（勞動力、生產工具和生產對象）角度看，業務外包是既可以是勞動力、生產工具組合的外包、也可以是單純勞動力的外包，而勞務外包僅僅是業務外包中勞動力的外包，不提供生產工具、也不能離岸（非發包方工作現場），所以，合法的勞務外包也是業務外包中的一種，也必須遵守業務外包的核心規則，即對事不對人。

業務外包和勞務外包兩種方式最大的區別在于其外包的內容或對象不同，業務外包中的核心要素是工作成果，企業對服務和驗收和評價的標準主要是圍繞具體的工作成果進行，其風險防范主要在于業務本身，其與勞動者有關的風險應全部歸業務承攬方承擔。勞務外包的對象是勞動者，勞動者的管理責任和工作環境、工作內容和要求應在合同中約定清楚，用人單位不僅要防范業務履行過程的風險，還應防范人員管理的過程風險。

完善三方協議簽署

靈活用工作為新興的用工模式，部分用工形式還游離于合法合規的邊緣，而且沒有實踐案例作為參考。因此，三方協議簽署就顯得尤為重要，在現有法律框架之內簽署有效的合同，才能成為各方確定法律關系、明確權利義務的重要依據。明確不同種類“靈活用工”在勞動關系認定、工傷認定、勞動報酬支付、勞動關系解除等方面權利義務關系，以助力企業防范風險。

綜上，通過對不同用工模式的風險和特點分析，企業應結合實際需要和自身風險承受能力，選擇適合自己的用工模式，并對各種用工模式的風險點進行事前防范，做到合法用工，合法納稅的同時，降低綜合用工成本，助力企業健康持續發展。