網絡直播營銷的法治化治理路徑

文/吳江羽 劉穎 韓云馨（西南政法大學）

一、引言

我國于2019年進入“電商直播元年”。短視頻平臺的流量紅利、多平臺的資源投入、品牌商的邏輯轉變以及消費者的需求依賴，促進了直播帶貨行業的蓬勃發展。[1]隨著消費環境和消費模式轉型，網絡直播營銷存在巨大的發展空間，消費市場容量也有了進一步擴大的趨勢。

但是，網絡直播營銷作為新興電商模式發展的同時，也存在現行法律適用困難、監管滯后、消費者保護力度不夠等問題。本文通過對網絡直播營銷的發展特點以及法律關系的厘清，探索網絡直播法治化治理路徑，以期優化網絡直播購物的營商環境。

二、網絡直播營銷的法律關系厘清

網絡直播營銷商業模式產生了新特點，商業運營模式呈現多元化，導致直播亂象問題頻現，監管機構的執法活動存在困難。因此，有必要厘清網絡直播營銷的特點及法律關系，探索治理網絡直播營銷的法律邏輯。根據直播平臺的經營戰略，可將網絡直播營銷的商業模式分為兩類：一類為自營式直播，一類為助營式直播。本文根據網絡直播營銷不同類型，對網絡直播營銷法律關系進行梳理。

（一）自營式直播中的主體法律關系

在自營式直播中，主要參與主體為平臺、商家、消費者，主播自己即為商家，在直播間向消費者推銷產品或服務。首先，平臺與消費者之間，平臺是消費者下單和購買的渠道,消費者僅需與平臺簽訂用戶協議就可參與平臺內的網絡直播營銷活動。其次，主播若是直播電商，其只能在直播時發送購買鏈接，消費者需根據鏈接跳轉至專門的營銷平臺進行交易；若是電商直播，自營式主播與平臺之間是“類租賃關系”，平臺按照約定收取一定的入駐費用。再次，主播與消費者之間為買賣合同關系，此時，主播即為廣告主。

（二）助營式直播的主體法律關系

在助營式直播中，帶貨主播作為獨立的個體，與其他參與主體如平臺、商家、消費者、MCN經紀公司產生法律關系。主播與MCN經紀公司或商家之間，主播與商家并不直接產生法律關系，MCN經紀公司與商家之間為委托關系，MCN經紀公司按銷售額的一定比例給付主播提成或定額勞動報酬。在沒有MCN經紀公司介入時，主播與商家之間產生委托關系。主播為消費者與商家之間提供交易的機會并收取相應的傭金，此時，主播僅作為中間人而不是出賣人。

三、網絡直播營銷法治化治理困境

網絡直播營銷作為一種新興的商業模式，給商家帶來了利潤，為消費者提供了更低廉的產品或服務，實現上游商家與下游消費者的精準對接。但是，該行業蓬勃發展的同時也存在亂象問題，為網絡直播營銷的法治化治理帶來了現實困境。

（一）法律規范繁雜下依法治理的路徑沖突

電商直播作為新型商業模式，受市場監管局、廣電總局、網信辦等多部門監管，相關監管機關出臺了眾多法律規范。一方面，完善的法律規范為消費者提供了多方面的權利救濟渠道；另一方面，不同監管部門各自制定的法律規范容易導致監管部門之間的監管行為缺少協同性，多重法律規范易導致監管工作人員難以選擇最恰當的法律規范對網絡直播營銷中的違法行為進行治理，并且不同法律規范規定的相關部門的管理權限不盡相同，職權交叉重疊，執法標準不一致，容易導致多頭執法，難以形成監管合力，從而在監管中產生沖突，不利于具體個案中各方利益的最大化，對網絡直播營銷監管工作帶來諸多障礙。

（二）網絡直播營銷的亂象問題

一是主播準入門檻低，直播行業主體整體素質有待提高。我國目前對網絡直播營銷中主播準入門檻約束力仍略顯不足。一方面，《網絡直播營銷行為規范》和《視頻直播購物運營和服務基本規范》是行業自律性規范，其主要發揮引導作用，強制和懲戒力度較弱；另一方面，相關行政法規只要求主播提交個人相關信息到平臺即可注冊，對主播其他方面素質未做過多要求，導致目前主播市場參差不齊。打破頭部主播壟斷、主播間兩極分化嚴重的困境，提高主播行業的整體素質，對主播進行準入門檻限制十分必要。

二是虛假宣傳、誘導欺詐現象嚴重。主播為達到更高的銷售量，對產品或服務作出不符合產品或服務實際的宣傳，夸大產品功效，欺騙誘導消費者購買。此外，營銷平臺數據造假，增加直播間的流量并轉化為銷售量，“刷單”“刷評論”行為等成為行業通行做法，誘導消費者進行沖動消費。數據造假損害了處于同一相關市場商家的權益，行業間出現競爭不公的現象，擾亂行業競爭秩序。

三是售后服務無保障，相關主體追責困難。消費者普遍認為投訴維權的過程復雜，會花費較多的時間。消費者因產品質量瑕疵、實際產品與宣傳不符等問題需要售后維權時，因涉及眾多主體，且行政監管主體涉及廣電總局、國家網信辦、市場監管局等監管部門，在實際執法中存在監管職權交叉重復的問題，相關平臺、主播與經營者之間的法律責任不明晰，消費者難以維護自身的合法權益。

（三）傳統規制路徑與新興商業模式協調規制缺失

網絡直播營銷是否適用《廣告法》存在一定的爭議。相關規范大多規定屬于商業廣告則受《廣告法》規范，但沒有規定網絡直播營銷在什么情況下構成商業廣告，導致《廣告法》與網絡直播營銷活動存在不契合的地方，為此應根據行為性質選擇性地適用《廣告法》，力求避免過度管制問題[2]。

四、網絡直播營銷規范治理路徑

新商業運營模式衍生出新的問題，原有規則體系規制的內容、行為模式、價值取向可能無法精準適用。凡是通過法解釋學的涵攝過程足以解決的問題，無須訴諸制度重建。[3]因此，市場自身衍生的新問題，原則上應由市場解決，可通過市場自身的內生調整功能尋找規制法律。在網絡交易法律關系中，以網絡交易平臺提供者與銷售者、服務者以及消費者之間的網絡交易平臺服務合同關系為基礎，銷售者、服務者與消費者的買賣合同或服務合同為中心，[4]構建網絡交易的法律框架與邏輯。因此針對網絡直播營銷治理路徑的困境，筆者從以下幾個維度進行分析，以具體問題具體分析的邏輯和包容審慎的態度構建該新興商業模式的治理模式。

（一）網絡直播營銷參與主體的法律責任適用路徑

1.網絡直播營銷適用《廣告法》的可行性分析

筆者認為，應根據具體商業模式的不同法律性質選擇性地適用《廣告法》，力求避免過度管制問題。[5]一方面，運用人工智能技術和大數據提高實時性，淡化網絡直播營銷活動中要求標明“廣告”的規定，通過直播間的設置、展示進行定性，在直播間推出產品鏈接，一般應認定為商業廣告；另一方面，通過對直播活動事前報備，建立網絡主播實時動態管理約束機制，廣告經營者和發布者建立與自身的技術能力相適應的內控機制，以及對網絡主播的約束規則和動態管理機制，讓《廣告法》與網絡直播營銷中的廣告行為契合，從而為新興商業模式的發展提供空間。

2.明確網絡直播營銷各參與主體的法律責任

平臺、主播、商家、MCN經紀公司的法律責任認定應根據網絡直播營銷中各參與主體的角色不同進行具體分析。首先應以雙方合同約定優先，若合同沒有約定的，結合上述類型化論證的方法進行分析，判斷主播的行為是否屬于商業廣告，如果不屬于，則可根據《消費者保護法》《產品質量法》《不正當競爭法》等進行規制；如果屬于商業廣告，則結合《廣告法》56條，根據具體情況分析其屬于廣告主、廣告經營者、廣告發布者還是廣告代言人。總之，對于網絡直播營銷活動參與主體的民事責任應采取一種包容審慎的態度，結合實際運營模式進行判斷。

（二）創新監管方式，實現多方聯動協調監管

（1）協調完善現有的法律法規體系，構建統一的網絡治理法律規范。[6]一方面，雖然行業規范缺乏強制力，但是其規定具體明確，第一時間反映了該行業的主要問題，可將其與法律規范相結合，從而達到既具有強制執行力又符合行業需要的治理效果。另一方面，現行網絡直播營銷的監管涉及多個部門，職責交叉重疊現象嚴重，因此，各部門應根據自身職責范圍依法執法，建立健全部門間協調聯動長效機制。

（2）監管主體上，構建政府、平臺和社會公眾合力監管模式。針對新型業態，不應僅以政府作為唯一監管主體，還應進一步推進網絡直播營銷平臺、消費者參與網絡直播營銷行業的共治。加強政府部門與自律平臺的融合互動，建立事前防范、事中監督、事后追責的長效監管機制，實現大部分糾紛在線上解決，增進消費者對網絡直播營銷行業的信心，促進行業生態的良性循環，實現從平臺責任到主體責任的全覆蓋[7]。

（三）直播亂象的法治化治理路徑

1.提高主播準入門檻，加強主播責任意識

主播資格資質審核義務是一種危險防范義務，電子商務平臺已具有公私法結合的主體特點，本身可履行一定的行政管理義務。[8]壓實平臺法律責任，平臺應審核網絡直播營銷主體資質、評價信用，加強技術安全、應急響應、舉報受理等內部管理制度。首先，平臺應制定完善的直播平臺交易規則[9]，充分提醒消費者履行注意義務，禁止虛構交易，建立內容分級制度，鼓勵網絡直播營銷朝著口碑、誠信經營發展；其次，平臺應堅持主播實名制認證，并要求其備案登記，完善直播信息保存制度，強化主播合規意識，加強對主播的教育管理與培訓，提高主播行業的整體素質，對直播內容進行生態安全審核；再次，主播應加強自身責任意識，加大對未成年人進入網絡主播違法營銷行業的打擊力度，設置主播“黑名單”，將存在多次或重大違規的主播納入“黑名單”，從而提高直播主體自身的責任意識。

2.提高主播注意義務，規范虛假宣傳等違法行為

無論網絡直播營銷中主播的推廣行為是否構成商業廣告，其行為都屬于典型的商業宣傳行為，理應受到《反不正當競爭法》的規制。因此，在經營者對商品做引人誤解或虛假的商業宣傳時，相關主體應根據《反不正當競爭法》第20條的規定承擔相應的行政責任。此外，平臺需建立健全信息安全管理責任制，利用新技術進行直播信息的安全評估，防范直播間內鏈接、二維碼等跳轉服務的信息安全風險。

3.完善售后服務，跟進直播技術監管

根據平臺、主播、商家、MCN經紀公司在網絡直播營銷中提供服務的方式、角色的定位以及承擔產品質量的可能性大小，具體確定網絡直播營銷參與主體在產品質量侵權中的法律責任范圍。只有厘清責任，才能更好地整治“直播帶貨”不良現象。基于直播中的網絡效應和粉絲效應，相比傳統的廣告代言人代表商家利益，消費者對主播的營銷依賴度更高，因此，對于售后服務，應該理性對待主播的法律責任，綜合考量用戶權益、主播性質和能力，合理設定主播在售后服務中的法律責任。根據《消費者權益保護法》，在消費者提出修理、退貨、更換或者賠償損失的要求時，主播應該承擔適當的服務保障義務，不能因為僅是廣告代言人就故意拖延或無理拒絕，應該積極為消費者提供權益保障。通過均衡調節商家、主播、消費者之間的利益格局，實現商家、主播、消費者“三贏”的“正和博弈”。