電梯內以觀看淫穢視頻并手淫的方式猥褻兒童的行為定性

梁康莉

[案情]犯罪嫌疑人甲（32周歲）與被害人乙（12周歲）居住在同一小區。一日，甲尾隨乙進入電梯，后發現電梯有人隨即走出。次日，甲再次看到孤身一人的乙，隨其走入電梯（電梯內僅有甲乙二人），將身體斜對被害人并打開手機內下載的淫穢視頻觀看（聲音外放），同時進行手淫后射精。十幾秒后被害人到達所到樓層，隨即走出電梯。被害人到家后向母親敘述，其母報警。案發后，被害人心理嚴重受創，出現抑郁癥狀。

本案中對于甲某的行為定性，存在三種分歧意見。第一種意見認為不構成犯罪。犯罪嫌疑人與被害人沒有身體接觸，犯罪嫌疑人觀看淫穢視頻并手淫的行為與“露陰癖”類似，與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為不具有相當的社會危害性，未達到刑事處罰的程度，行政處罰即可。

第二種意見認為構成猥褻兒童罪。第一，犯罪嫌疑人系針對被害兒童實施的猥褻行為，且主觀惡性較大。甲兩次尾隨被害人進入電梯，在二人獨處時觀看淫穢視頻并手淫，是有針對性地對被害人實施的滿足其淫欲為目的猥褻行為，主觀惡性較大。第二，猥褻兒童罪并不需要與兒童直接接觸。在最高人民檢察院指導性案例“駱某猥褻兒童案”中，犯罪嫌疑人與被害兒童無身體接觸，而是通過QQ軟件，強迫兒童拍攝裸照供其觀看，最終以猥褻兒童罪定罪處罰。[1]第三，犯罪嫌疑人的行為嚴重侵害未成年人心理健康，被害人在案發后心理嚴重受創，出現抑郁癥狀。因此，對于甲實施的此類行為應予以嚴厲打擊，以猥褻兒童罪定罪處罰。

第三種意見認為是否達到入罪標準需層報高檢院請示。猥褻行為需達到一定程度方能入罪。本案中甲實施的系猥褻行為無爭議，客觀上也侵犯了兒童的人格尊嚴及性羞恥心，但其未直接接觸被害人身體，被害人心理嚴重受創的后果是否可以作為入罪情節需層報高檢院請示。

[速遞]筆者同意第一種意見。猥褻行為不局限于犯罪嫌疑人實際接觸被害人身體，但必須達到與實際接觸被害人身體具有等同的社會危害性的程度方能入罪。

在“駱某猥褻兒童案”中，犯罪嫌疑人雖未與被害兒童身體接觸，但對兒童人格尊嚴和心理健康的嚴重侵害與實際接觸兒童身體的行為具有相同的社會危害性，因而以猥褻兒童罪定罪處罰。但本案中犯罪嫌疑人在被害兒童面前觀看淫穢視頻并手淫與強迫被害兒童拍攝裸照供其觀看的行為危害程度并不等同。一是被害兒童未被迫裸露身體，心理刺激程度較輕，產生的性羞恥感也較弱。二是犯罪嫌疑人未以暴力、脅迫的方式強迫被害人，其主觀惡性與駱某并不等同。三是實施猥褻的時間較短暫，僅持續十幾秒。四是雖然被害人在案發后心理遭受重創并出現抑郁癥狀，但這僅僅系個體表現。本案中被害兒童出現心理重創，極大可能是由于介入了其他因素導致，如犯罪嫌疑人與被害人居住在同一小區，過多的輿論給被害人造成了心理壓力;案發后其法定代理人缺乏關愛，未能及時與其溝通疏導等。筆者認為猥褻行為入罪需對猥褻的手段、是否針對被害人身體、持續時間的長短、對被害人性羞恥心的冒犯程度等因素進行綜合考量。[2]本案中犯罪嫌疑人行為不構成猥褻兒童罪，行政處罰即可。