營利型挪用公款罪中“但書”適用的思考

胡建偉

一、基本案情

被告人王某某在擔任某某鎮某某村會計期間，協助該鎮政府發放高速自用補償款，為賺取代辦費，于2011年8月27日、28日，兩次挪用公款共計人民幣534941元，并存于市農村信用社。案發前，贓款已返還。王某某將存入銀行利息68.26元據為己有，未返還。一審法院認為，被告人王某某利用職務之便，將自己經管的公款挪用進行營利活動，其行為已構成挪用公款罪，判處有期徒刑1年6個月。

王某某上訴后，二審法院則認為，王某某在擔任會計協助該鎮政府管理并給村民發放土地補償費用期間，將領取的補償款以其妻名義存入其在市農村信用社的協理號下，存款利息未入村賬，但涉案存款時間比較短，產生的存款利息較少，且未影響到補償款的發放，屬于“情節顯著輕微危害不大”，應不認為是犯罪，最終援引我國刑法第13條規定宣告王某某無罪。[1]

二、分歧意見

一審法院根據認定的事實，認為王某某的行為構成挪用公款罪，判處有期徒刑1年6個月。二審法院則認為王某某的行為屬于“情節顯著輕微危害不大”，不認為是犯罪，最終依據我國刑法第13條之規定判處王某某無罪?？梢?，一、二審法院基于同一事實在對“情節顯著輕微危害不大”的認定上產生了重大分歧。王某某的行為是否為“情節顯著輕微危害不大”，這在根本上決定了王某某的罪與非罪。

王某某利用職務之便，將經管數額較大的公款以其妻名義存入銀行，該行為完全符合營利型挪用公款罪的規定[2]，一審法院嚴格適用法律規定判處王某某有罪，這不應存在爭議。但二審法院綜合考慮“涉案存款時間比較短、產生的存款利息較少、未影響到補償款的發放”這些涉案情節，認定王某某的行為系“情節顯著輕微危害不大”，依據刑法第13條“但書”規定對其予以出罪?？梢?，二審法院在關注基本犯罪構成要件的同時，更加重視錯綜復雜的“情節”要素對犯罪本質的影響。

綜合來看，對于徘徊在刑法邊緣且具有一定社會危害性的行為，無論是將其排除在犯罪圈之外，還是將其納入刑法規制范圍之內，司法者在裁判時似乎都可以做到“于法有據”。這也凸顯出由于司法者在認知上存在的差異性，我國刑法第13條規定的“但書”在實踐適用中缺乏統一的規范。既要充分肯定“但書”出罪的積極功能，有效促進積極能動司法，又要堅決避免“但書”的非規范化適用，杜絕恣意司法，這無疑已成為司法實踐亟待破解的難題。

三、評析意見

犯罪構成的判斷依賴于刑法條文的明文規定，關于社會危害性程度的判斷則需要結合具體案件情況綜合認定。[3]這是承認刑法總則效力的應有之義，也是司法者適用“但書”規定的基本前提。因為實踐中的刑事個案千差萬別，如同“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”，不可能存在兩個情節完全相同的個案。刑法規定的犯罪構成要件，主要反映的是該類犯罪所具有的共性特征，而在每一個具體的刑事個案中所包含的情節因素，則能夠通過案件細節說明行為所具有的社會危害性程度，進而體現刑事犯罪的個性差異。這也正是我國刑法第13條“但書”規定的精妙之處，即將“情節顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪圈之外。因此，司法者在刑事個案的處理中，既要堅持刑法規定的基本犯罪構成標準，又必須充分考慮個案之間的差異，以最大限度實現刑事司法的最高目標——個別公正。

就營利型挪用公款罪的“但書”適用而言，由于司法解釋已經對“挪用時間”和“是否歸還”兩個情節在該罪認定中的具體屬性及功能作用作出了確定性規定，即“挪用時間”和“是否歸還”并不影響該罪的認定，只要行為人利用職務之便，挪用公款歸個人進行營利活動，數額達到法定追訴（立案）標準，犯罪即已成立。行為人在案發前部分或者全部歸還本息的，最大限度也只是在量刑方面可以視情節對其從輕或者免除處罰。[4]司法者在實踐中應該正確適用司法解釋規定，不宜再將“挪用時間”和“是否歸還”納入情節是否顯著輕微的考量范疇。雖然實踐中由于社會危害性的含義非常寬泛，且具有一定模糊性，極其容易超然于犯罪構成，不利于“顯著輕微”的系統化、確定化判斷。[5]但，“出罪不需要法律明確規定”并不意味著出罪不需要穩定的適用規則和充足的理論基礎。裁量倘若過于寬泛，正義就面臨專斷或不平等之虞。[6]因此，司法者堅持以“挪用時間”“是否歸還”為據而援引“但書”規定對營利型挪用公款行為進行出罪，顯然值得商榷。司法者應在堅持基本犯罪構成的基礎上，將刑法及其相關司法解釋的規定同具體案情有機結合，規范把握契合“但書”內涵的適用情節。

首先，在刑法分則規定的個罪中，以達到一定犯罪數額或者具體危害程度作為犯罪構成要件的，如果行為人所實施的行為未達到法定的定罪標準，除法律規定的特殊情況外，一般即可將該情節認定為“但書”適用情節。其次，司法機關出臺的相關司法解釋中對“但書”適用情節進行了明確界定。如《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪案件適用法律若干問題的意見》第9條第4款規定：“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第4項規定：“對偷拿自己家的或近親屬財物的行為，一般可不按犯罪處理?！痹俅危瑢τ谛谭ǚ謩t及相關司法解釋沒有就“但書”適用情節予以明確的，司法者應根據具體案情對體現罪量要素的“情節”綜合判定。如我國刑法第133條之一規定的醉駕型危險駕駛罪，實踐中并不能認為只要行為人實施了在道路上醉酒駕駛機動車的行為，就一律構成該罪。司法者應結合具體的案件“情節”綜合把握入罪標準。在岳某某危險駕駛案中，岳某某酒后休息了一個晚上，次日在交警指揮下挪動車輛，雖然其血液中酒精含量為84mg/100ml達到法定醉酒標準，但由于其主觀上并未意識到自己處于醉酒狀態，不具有危險駕駛的故意，且在交警指揮下短距離低速運行，二審法院據此綜合認定符合情節顯著輕微，不認為是犯罪，最終援引我國刑法第13條規定宣告岳某某無罪。[7]

綜上，實踐中對營利型挪用公款罪“但書”適用情節的把握，應在嚴格堅持基本犯罪構成的基礎上，根據案件“情節”的罪量屬性，正確判定“情節”是否具有出罪功能。對于法律明確規定的除外適用的定罪情節，不能成為適用“但書”出罪的裁判依據。只有在實質上能夠體現行為的社會危害性程度、行為人的人身危險性大小，從而影響罪與非罪的情節，才是司法者援引“但書”出罪應予重點考量的因素。

*中共河北省委黨校（河北行政學院）教師[050000]

[1] 山東省威海市中級人民法院刑事判決書，（2017）魯10刑終第9號。

[2] 《山東省人民檢察院關于立案偵查挪用公款案件具體執行數額標準的意見》（1999年10月18日實施）第2條將營利型挪用公款罪“數額較大”標準限定為2萬元以上，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條將營利型挪用公款罪“數額較大”標準限定為5萬元以上。

[3] 參見趙秉志、趙遠：《危險駕駛罪研析與思考》，《政治與法律》2011年第8期。

[4] 參見《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款。

[5] 參見付立慶：《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第45頁。

[6] 參見[美]肯尼斯·卡爾普· 戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第56頁。

[7] “岳某某危險駕駛案”，參見新疆維吾爾自治區哈密地區中級人民法院刑事判決書，（2016）新22刑終第113號。