平臺經濟背景下大數據殺熟的非訴解決途徑研究

何本宇

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

一、問題緣起：大數據殺熟亟需規制

（一）侵犯消費者的權益

一是隱私權。隱私權是一種人格權，具體表現為自然人的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開，并且可以自主決定是否公開、向誰公開以及公開的程度等。如今幾乎所有應用軟件都會要求獲取各種權限，否則不能使用，這一不正當競爭行為為平臺肆意獲取數據打開了大門。

二是知情權。《消費者權益保護法》第八條第二款給予了消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。知情權是消費者的一項基本權利。平臺通過不告知真實價格，主要是虛高其標價，且未告知消費者其所標價格區別于正常價格，使消費者在不知情的情況下購買平臺的商品或服務。對知情權的侵犯也導致對公平交易權的侵犯，在外觀上直接體現為侵犯消費者的物質利益。

（二）擾亂經濟秩序

大數據“殺熟”的出現,會投資公眾的信任,對整個互聯網經濟產生巨大危害。大數據殺熟作為一種不正當競爭行為會損害競爭秩序表現在以下幾個方面：第一，出現壟斷協議；第二，出現濫用市場支配地位的情形；第三，市場失靈。平臺對用戶數據進行壟斷，如果各大平臺之間共享信息形成壟斷協議，對消費者權益的侵害顯然是最大的。單個主體或者主體聯合達到了具有市場支配地位后，濫用其地位進行大數據殺熟，其他競爭被排除，市場秩序被破壞，類型產品價格不斷走高，市場失靈終將到來。

（三）違背社會公德

平臺作為營利法人不具有公益目的，但也需要承擔社會公共責任。唯利是圖的商業倫理違背了社會主義核心價值觀。行業整體也缺乏自律性，商家不僅不遵守法律，還聯合尋求壟斷，即使是行業協會等非營利法人也變成了行業整體牟利的工具。

二、訴前解決的合法性

（一）政府機關對平臺有監管的職責和能力

《反不正當競爭法》明確規定，各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。因此政府機關需要提高對市場的敏感性，主動地去進行監督管理以發現違法行為。消費者在大數據利用方面往往對自己是否被搜集了信息、被搜集了哪些信息、信息是否真實準確并不非常了解，也沒有能力獲得平臺違法行為的證據。但政府機關對于平臺的資質、行為以及具體的算法都有能力和權力進行實質審查。

（二）法律目前尚未對大數據殺熟進行明確定性、規制

從競爭法領域看，《消保法》從原則、權利、義務、責任四個方面構建了較為完備的保護消費者隱私及其他合法權益的框架。但是，大數據殺熟相對經營者侵害消費者個人信息、損害消費者權利的其他行為來說具有不一樣的特點和損害角度，《消保法》的相關規定難以完全地、直接地適用。《價格法》規定了價格欺詐，價格欺詐針對的是同一消費者看到的宣傳價格和實際支付價格不一的情況，但大數據殺熟卻出現在不同消費者之間。《反壟斷法》對適用的要求更多，首先要界定相關市場，但是一般消費者很難獲取這些信息。其次“大數據殺熟”的實施主體需要具有市場支配地位，個別地抬高價格并不能說明是對其他競爭者的排除和限制競爭。最后，需要有“濫用市場支配地位”的行為，但大數據殺熟主要是濫用了大數據，是一種技術手段。

最新出臺的《民法典》對于相關權利的保護也僅僅做了原則性規定，該法第一百二十七條規定，法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。

（三）訴訟成本高、不能有效救濟

在民事訴訟領域，根據“誰主張誰舉證”的規則，消費者很難證明自己受到了損害。法律對此情況也沒有規定特殊的舉證責任。并且，消費者也因為信息不對稱等原因無法掌握平臺的違法行為。另一方面，訴訟程序本身就具有耗時長等特點，時間成本過高也會降低消費者的維權動力從而助長大數據殺熟現象的發生。

三、大數據殺熟非訴解決途徑的改進途徑

（一）政府機關強化執法

強化執法主要有兩個方面，一是由點到面，根據單個消費者的舉報是不足以認定平臺具有不正當競爭行為的，需要政府機關將舉報線索由點匯聚成面，系統地掌握平臺實施不正當競爭的行為從而認定其違法以處理爭議。二是從被動到主動，實施監管是政府有關機關的職責，應該主動對可能具有市場支配地位的平臺實施監管而不是等到有舉報才去審查。

（二）建立征信、監督網站

建立以各個平臺為對象的征信、監督網站，該網站的所有數據來源全國工商機關、反壟斷執法機構以及法院關于處理平臺公司的涉嫌違法行為記錄，消費者可以根據該網站了解到某個平臺因大數據殺熟而遭到舉報、上訴的情況。對于失信商家予以公告，建立失信企業平臺黑名單，并在每一年度向社會公布，以起警示作用。

（三）健全數據獲取、使用的監督管理

在數據獲取上，要求平臺只能獲取提供服務所必要的或者有利于消費者的數據。在數據使用上，在不侵犯商業秘密的情況下要求平臺提高數據使用和算法的透明度。在數據收集和使用兩方面，由于消費者難以察覺使得平臺處于優勢地位，因此要求平臺承擔更多的義務。