論廢止死刑與加重生刑的關(guān)系

王志祥， 單奕銘

(1．北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875; 2．河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

在1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)頒行之初，居于主流地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《刑法》中的死刑與生刑(1)這里所說(shuō)的“死刑”，專指死刑立即執(zhí)行；“生刑”，是指死刑立即執(zhí)行以外的其他刑罰方法，其中所包括的普通死緩、限制減刑的死緩和終身監(jiān)禁型死緩雖然在名義上屬于死刑，但由于死緩基本上排除了對(duì)罪犯予以死刑立即執(zhí)行的可能性，因而實(shí)質(zhì)上可視為生刑。之間存在過(guò)大的刑罰空檔。受這種觀點(diǎn)的影響，近年來(lái)，在對(duì)《刑法》進(jìn)行修正的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)在廢除22個(gè)死刑罪名的同時(shí)，采取了多項(xiàng)加重生刑的措施。不過(guò)，就廢止死刑與加重生刑之間的關(guān)系而言，在我國(guó)刑法學(xué)界則存在著認(rèn)識(shí)上的分歧。本文擬就此問(wèn)題展開(kāi)討論，以就教于學(xué)界同仁。

一、世界范圍內(nèi)廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題的兩種處理模式

廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題的焦點(diǎn)，是在廢止死刑的同時(shí)應(yīng)否相應(yīng)地加重生刑。就此而言，從世界范圍內(nèi)來(lái)看，存在著兩種不同的處理模式，即廢止死刑的同時(shí)不加重生刑的模式和廢止死刑的同時(shí)加重生刑的模式。在此，以廢止死刑的同時(shí)是否規(guī)定絕對(duì)的終身刑為例進(jìn)行討論。

(一)廢止死刑的同時(shí)不規(guī)定絕對(duì)的終身刑的模式

這一模式以廢止死刑的歐洲的絕大多數(shù)國(guó)家的做法為代表。在歐洲國(guó)家中只有荷蘭、丹麥、保加利亞、英國(guó)、土耳其、烏克蘭、匈牙利等一些國(guó)家在廢止死刑的同時(shí)規(guī)定了絕對(duì)的終身刑，即不得假釋的終身刑[1]。以英國(guó)為例，在少數(shù)有預(yù)謀殺害二人以上、與兒童發(fā)生性行為、性虐待并殺害兒童以及政治謀殺案件中，法官傾向于判決讓罪犯“終身服刑”，沒(méi)有釋放的可能。但是，對(duì)于其他的“終身監(jiān)禁犯”來(lái)說(shuō)，一旦服完判決規(guī)定的最短期限的刑罰，他們就可以由假釋委員會(huì)考慮是否予以釋放[2]562。除此之外，雖然多數(shù)歐洲國(guó)家都規(guī)定了無(wú)期徒刑制度，但是絕大部分國(guó)家都為被判處無(wú)期徒刑的罪犯提供了除特赦之外的重獲自由的可能。這里的“無(wú)期徒刑”實(shí)際上屬于相對(duì)的終身刑。其中，奧地利、德國(guó)等國(guó)家的法律明確規(guī)定，被判處無(wú)期徒刑的罪犯在服刑15年之后，必須被考慮是否能夠獲得假釋。即使是那些犯有最嚴(yán)重罪行的罪犯，一旦被宣告假釋，也應(yīng)該立即釋放。此外，挪威、西班牙、葡萄牙等三個(gè)國(guó)家更是直接廢除了無(wú)期徒刑制度，而將一定期限的有期徒刑作為最為嚴(yán)厲的刑罰加以規(guī)定[3]137。其實(shí)，聯(lián)邦德國(guó)在1949年決定廢止死刑時(shí)，并沒(méi)有考慮應(yīng)否同時(shí)廢止原本存在的終身自由刑。于是，終身刑得以保留，成為應(yīng)對(duì)謀殺罪的刑罰。但是，聯(lián)邦德國(guó)于1981年廢除了終身刑。意大利1889年刑法典在廢除死刑的同時(shí)，規(guī)定了一種可謂終身刑的徒役，但后來(lái)的意大利刑法典廢除了終身刑。就其現(xiàn)行刑法規(guī)定的無(wú)期徒刑而言，可謂重?zé)o期徒刑。1981年9月10日，法國(guó)的法律委員會(huì)就廢止死刑的法律草案舉行會(huì)議。有的委員雖然贊成廢止死刑，卻提出了一項(xiàng)修正案，旨在表決在廢止死刑的同時(shí)設(shè)置一種終身監(jiān)禁刑罰。但是，這一修正案被駁回[4]84。

(二)廢止死刑的同時(shí)規(guī)定絕對(duì)的終身刑的模式

這一模式以美國(guó)的做法為代表。在1972年福爾曼案的判決之后，由于害怕危險(xiǎn)的謀殺犯因假釋而被釋放到社會(huì)，美國(guó)許多州，如阿拉巴馬州、伊利諾伊州和路易斯安那州，創(chuàng)設(shè)了無(wú)假釋可能的終身監(jiān)禁(LWOP)，即絕對(duì)的終身刑。在希克訴瑞德一案中，這種刑罰被認(rèn)為是合憲的。自從1972年以后，在聯(lián)邦和州一級(jí)的司法系統(tǒng)中，不但增加了對(duì)假釋的限制，而且出現(xiàn)了有關(guān)LWOP的成文法的大量增長(zhǎng)。現(xiàn)在，除了沒(méi)有死刑的阿拉斯加州，都有LWOP這種刑罰方法[2]565-566。

在美國(guó)，終身監(jiān)禁制度產(chǎn)生的背景是改變“死刑過(guò)重、生刑過(guò)輕”的刑罰結(jié)構(gòu)，其推廣適用也與死刑的限制密切相關(guān)[3]134。從美國(guó)當(dāng)前的司法狀況來(lái)看，終身監(jiān)禁制度得到了普遍的確立。在廢除死刑的州，無(wú)假釋可能的終身監(jiān)禁完全代替了死刑，而在保留死刑的州，無(wú)假釋可能的終身監(jiān)禁則是一種與死刑并行選擇適用的刑罰。在六個(gè)州——伊利諾伊州、愛(ài)荷華州、路易斯安那州、緬因州、賓夕法尼亞州和南達(dá)科他州——所有的終身監(jiān)禁都是無(wú)假釋可能的[2]567。

以LWOP作為被判死刑或?qū)?huì)被判死刑的人的刑罰替代措施的設(shè)想已不限于美國(guó)。在2006年，菲律賓總統(tǒng)阿羅約宣布對(duì)所有死刑犯減刑，由無(wú)假釋可能的終身監(jiān)禁取代。其他一些國(guó)家也在考慮引進(jìn)LWOP，如韓國(guó)、瑞典、保加利亞、烏克蘭、格魯吉亞都已將LWOP作為對(duì)謀殺犯可能適用的刑罰。盡管它只是一種可自由裁量適用的刑罰，而且囚犯有權(quán)利請(qǐng)求寬大處理[2]570。

筆者認(rèn)為，在美國(guó)與歐洲各國(guó)對(duì)終身監(jiān)禁采取不同態(tài)度的背后，實(shí)際上是各有其原因的。在美國(guó)，福爾曼案產(chǎn)生了一個(gè)聯(lián)邦最高法院所始料未及的后果——最高法院對(duì)死刑的限制使得各州普遍尋找一種既能具有一般威懾效果又能夠滿足報(bào)應(yīng)效果的嚴(yán)厲刑罰，終身監(jiān)禁成為首要的替代措施[3]134。這樣，如果沒(méi)有終身監(jiān)禁這樣的刑罰措施在死刑與除終身監(jiān)禁以外的其他生刑之間充當(dāng)過(guò)渡性的刑罰，在死刑與除終身監(jiān)禁以外的其他生刑之間就會(huì)存在過(guò)大的刑罰空檔，這就顯然不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)于判處終身監(jiān)禁以外的其他生刑不能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)不符合判處死刑條件的被告人而言，終身監(jiān)禁就是一種罰當(dāng)其罪的刑罰措施。當(dāng)然，在美國(guó)廢除死刑的州，則并不存在死刑與生刑之間存在過(guò)大的刑罰空檔的問(wèn)題。而在普遍廢止死刑的歐洲各國(guó)，由于其就廢止死刑而言通常采取的是一次性廢除所有死刑罪名的路徑，所以，所謂的“死刑過(guò)重”的問(wèn)題實(shí)際上并不存在。在廢止死刑的背景下，受刑罰輕緩化思潮的影響，即使不規(guī)定終身監(jiān)禁的刑罰措施，而規(guī)定刑罰力度輕于該措施的其他刑罰措施，也不會(huì)影響罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)。

二、我國(guó)《刑法》處理廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題的做法

從我國(guó)《刑法》修正的實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)《刑法》在處理廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題上的做法屬于在廢止死刑的同時(shí)加重生刑的模式。在1997年《刑法》修訂過(guò)程中，圍繞死刑的擴(kuò)張與收縮，在中國(guó)刑法理論界曾有過(guò)一段激烈的討論，在“不增不減、大體保持平衡”的立法思想指導(dǎo)下[5]，1997年系統(tǒng)修訂后的《刑法》保留了68個(gè)死刑罪名。2006年10月，《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》提出了“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。此后，陳興良教授在研究中較為明確地提出了“加重生刑、廢止死刑”的觀點(diǎn)。陳興良教授認(rèn)為，我國(guó)的刑罰體系存在一個(gè)結(jié)構(gòu)性的缺陷，即“死刑過(guò)重、生刑過(guò)輕”，生刑與死刑輕重失調(diào)。所謂死刑過(guò)重，是指刑法立法上規(guī)定的死刑罪名過(guò)多，司法中適用死刑過(guò)濫。所謂生刑過(guò)輕，則是指刑法體系中除了死刑立即執(zhí)行之外的刑罰方法過(guò)于輕緩[6]8。由此，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下，“加重生刑、限制死刑”便成為我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的基本方向。在廢止死刑方面，在1997年《刑法》系統(tǒng)修訂之后直到2011年《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(八)》)頒行之前的刑法修正過(guò)程中，《刑法》中死刑罪名的設(shè)置并沒(méi)有發(fā)生變化。2010年，最高人民法院的年度工作報(bào)告提出要“嚴(yán)格控制和慎重適用死刑，確保死刑案件質(zhì)量”，這體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)對(duì)于死刑的認(rèn)識(shí)進(jìn)入了新的階段。此后，2011年頒行的《刑法修正案(八)》取消了13個(gè)罪名的死刑。2013年，黨的十八屆三中全會(huì)明確提出要“逐步減少死刑罪名”。隨后，2015年頒行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(九)》)進(jìn)一步取消了9個(gè)罪名的死刑。在廢除死刑罪名的同時(shí)，我國(guó)刑法立法采取了加重生刑的多種措施。

(一)限制死緩犯的減刑

《刑法修正案(八)》第4條規(guī)定，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減刑后的刑罰由原來(lái)的 15年以上20年以下有期徒刑調(diào)整為25年有期徒刑。同時(shí)，該條規(guī)定，“對(duì)于累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪的犯罪分子，人民法院可以在判處緩期執(zhí)行的同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。對(duì)于這9種特殊死緩犯減刑后的實(shí)際執(zhí)行刑期，《刑法修正案(八)》第15條第1款規(guī)定，減為無(wú)期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行期限不能少于25年；減為25年有期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行期限不能少于20年。由此，死緩制度的威懾力得以大大地強(qiáng)化，死緩與死刑立即執(zhí)行之間在刑罰力度上的差距得以極大地縮減。

(二)延長(zhǎng)無(wú)期徒刑的執(zhí)行期限

《刑法修正案(八)》第15條第2款將1997年《刑法》中無(wú)期徒刑最低執(zhí)行10年的規(guī)定修改為最低執(zhí)行13年。這樣，無(wú)期徒刑的最低執(zhí)行期限就由此普遍提高了3年，無(wú)期徒刑的威懾力在一定程度上得以提升。

(三)細(xì)化并在一定條件下提升有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期

我國(guó)1997年《刑法》原第69條將有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期規(guī)定為“最高不能超過(guò)20年”。《刑法修正案(八)》第10條將該規(guī)定修改為，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過(guò)20年；總和刑期在35年以上的，最高不能超過(guò)25年。這樣，數(shù)罪并罰場(chǎng)合有期徒刑的刑罰力度也在一定程度上得以提升。

(四)提高死緩犯執(zhí)行死刑的門(mén)檻

《刑法修正案(九)》第2條將1997年《刑法》規(guī)定的死緩犯執(zhí)行死刑的事由——“故意犯罪的”，修改為“故意犯罪、情節(jié)惡劣的”。由此，死緩變更為死刑立即執(zhí)行在一定程度上受到限制。

(五)確立對(duì)特重大貪污受賄犯罪的終身監(jiān)禁制度

根據(jù)《刑法修正案(九)》第44條的規(guī)定，犯貪污、受賄犯罪，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這實(shí)際上相當(dāng)于在《刑法修正案(八)》所增加的限制減刑的死緩和死刑立即執(zhí)行之間增加了終身監(jiān)禁型死緩這種過(guò)渡性的刑罰，死緩制度的刑罰威懾力在《刑法修正案(八)》的基礎(chǔ)上由此得以進(jìn)一步提升。這里的“終身監(jiān)禁型死緩”屬于絕對(duì)的終身刑，可謂我國(guó)《刑法》為加重生刑而采取的極致做法。

三、我國(guó)學(xué)者關(guān)于廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題的爭(zhēng)議

近年來(lái)，伴隨著廢止死刑的同時(shí)加重生刑的立法實(shí)踐，理論界關(guān)于廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題的爭(zhēng)議日趨激烈。總結(jié)起來(lái)，大體上存在以下兩種意見(jiàn)。

(一)我國(guó)的生刑本身并不輕

經(jīng)過(guò)近幾次修正之后，生刑與死刑的差距更小，因而不需要通過(guò)加重生刑廢止死刑。如張明楷教授認(rèn)為，在我國(guó)《刑法》長(zhǎng)期存在無(wú)期徒刑的情況下，加重我國(guó)生刑的做法本身就不妥當(dāng)。在世界范圍內(nèi)，由于假釋制度的普遍存在，被判處無(wú)期徒刑的人一般服刑10—15年即被釋放；即使是被判處重?zé)o期徒刑，一般服刑20年左右也可釋放[4]79。據(jù)此，我國(guó)1997年《刑法》規(guī)定無(wú)期徒刑減刑、假釋的場(chǎng)合最低服刑年限為10年，這是符合國(guó)際潮流的。在《刑法修正案(八)》頒行后，劉憲權(quán)教授指出，我國(guó)部分學(xué)者提出的“生刑過(guò)輕”問(wèn)題無(wú)論在我國(guó)刑法立法上還是在司法實(shí)踐中并不實(shí)際存在，而且生刑期限的提高必將導(dǎo)致諸多負(fù)面影響，因而限制或廢除死刑并不必然要提高生刑期限[7]。在《刑法修正案(九)》頒行之后，吳宗憲教授等指出，在我國(guó)廢除死刑的學(xué)術(shù)研究和立法修改中，普遍存在一種為了廢除死刑而加重生刑的思路和做法。很多刑法研究者為了推進(jìn)廢除死刑的進(jìn)程，設(shè)法尋找可以替代死刑的刑罰，通過(guò)加重“生刑”來(lái)廢除死刑。立法部門(mén)大體上也遵循這樣的思路來(lái)修改刑法，結(jié)果導(dǎo)致從我國(guó)刑法中廢除了一些死刑的同時(shí)，明顯延長(zhǎng)或者加重了一些剝奪自由的“生刑”，甚至在《刑法修正案(九)》中規(guī)定了終身監(jiān)禁制度。就這種思路和做法合理與否而言，值得重新思考。實(shí)際上，從世界上不少國(guó)家廢除死刑的實(shí)踐來(lái)看，廢除死刑更多的是一種政治方面的選擇，而不純粹是一個(gè)法律問(wèn)題；在我國(guó)的“生刑”已經(jīng)普遍較重的情況下，繼續(xù)通過(guò)加重生刑來(lái)廢除死刑，可能是一種錯(cuò)誤的策略和選擇[8]。有學(xué)者指出，與其他國(guó)家相比，我國(guó)目前的生刑設(shè)置并不輕。基于“生刑過(guò)輕、死刑過(guò)重”的刑罰結(jié)構(gòu)問(wèn)題，《刑法修正案(八)》不但設(shè)立了死緩限制減刑制度，還將死緩和無(wú)期徒刑、有期徒刑的刑期都延長(zhǎng)了：死緩最低執(zhí)行期限為15—16年；無(wú)期徒刑的最低執(zhí)行期限為13—14年；有期徒刑數(shù)罪并罰最高可達(dá)25年。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)生刑中的重刑已經(jīng)很重了，不存在所謂的過(guò)輕問(wèn)題。犯罪無(wú)窮而刑罰有限，死刑與生刑之間的鴻溝無(wú)論如何也不可能消除，主張通過(guò)死緩限制減刑、死緩決定終身監(jiān)禁等消除死刑與生刑之間鴻溝，難以真正實(shí)現(xiàn)[9]。誠(chéng)然，我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)曾存在“死刑過(guò)重、生刑過(guò)輕”的問(wèn)題，但是，從改革的迫切性上來(lái)說(shuō)，急需解決的問(wèn)題仍然是死刑過(guò)重問(wèn)題。《刑法修正案(八)》進(jìn)行的針對(duì)減刑、假釋和死緩限制減刑的系列改革已經(jīng)基本上解決了“生刑過(guò)輕”的問(wèn)題。接下來(lái)，是在減刑、假釋的具體適用過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)如何做到使刑罰執(zhí)行部門(mén)的行為符合公平正義的要求，遏制司法腐敗[3]148。

(二)我國(guó)死刑與生刑之間的差距依然存在

作為死刑替代性措施，加重生刑對(duì)于減少死刑具有不可忽視的作用。由此，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加重生刑，從而推動(dòng)死刑的全面廢止。如有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過(guò)一系列修正之后，我國(guó)刑罰體系之“死刑過(guò)重”“生刑過(guò)輕”的問(wèn)題依然存在；進(jìn)一步提高有期徒刑的最高刑期是對(duì)我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中生刑與死刑之鴻溝的填補(bǔ)；提高生刑的刑量，不是要廢除死刑，而是因?yàn)樗佬踢^(guò)重，二者過(guò)于懸殊。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)將死緩的法定減刑提高至無(wú)期徒刑或者30年有期徒刑(區(qū)分為“沒(méi)有故意犯罪”和“有重大立功表現(xiàn)”兩種情形)；將被限制減刑的死緩的實(shí)際執(zhí)行期限分別提高至30年或者25年(對(duì)應(yīng)“被減為無(wú)期徒刑”和“被減為30 年有期徒刑”兩種情形)；并且，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對(duì)于被判處死緩?fù)瑫r(shí)決定限制減刑的犯罪分子中罪大惡極、危害極其嚴(yán)重的，在依法減為無(wú)期徒刑后，可以予以終身監(jiān)禁[10]。在立法上通過(guò)《刑法修正案(九)》確立終身監(jiān)禁制度之后，理論界對(duì)于通過(guò)適用終身監(jiān)禁從而在事實(shí)上廢止貪污、受賄犯罪的死刑立即執(zhí)行抱有一定的期待。死緩?fù)瑫r(shí)予以終身監(jiān)禁的措施是作為死刑立即執(zhí)行的替代措施出現(xiàn)的。在有了終身監(jiān)禁這一措施之后，對(duì)于貪污、受賄犯罪而言，就可以通過(guò)盡量多地適用終身監(jiān)禁來(lái)避免適用死刑立即執(zhí)行，從而在事實(shí)上廢除貪污、受賄犯罪的死刑[11]。有的學(xué)者甚至提出，對(duì)不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁宜擴(kuò)大適用[12]。

上述兩種意見(jiàn)均有一定的道理，但也存在各自的問(wèn)題。其中，前一種意見(jiàn)又可細(xì)化為兩種思路：一種思路是通過(guò)與其他國(guó)家的刑法規(guī)定進(jìn)行比較，得出我國(guó)的生刑本身就不輕的結(jié)論，從而一開(kāi)始就對(duì)“加重生刑”的做法提出質(zhì)疑；另一種思路是看到我國(guó)刑法立法加重刑罰的做法之后，出于對(duì)重刑主義傾向的擔(dān)憂，主張將改革重點(diǎn)集中到解決死刑過(guò)重的問(wèn)題。與前一種意見(jiàn)相比，后一種意見(jiàn)較為符合我國(guó)逐步廢止死刑的路徑。問(wèn)題在于，一味地提高生刑，對(duì)于限制死刑究竟發(fā)揮多大作用，是不確定的，也容易導(dǎo)致行刑方面的問(wèn)題。擴(kuò)大終身監(jiān)禁適用范圍的主張也顯得過(guò)于武斷。就總體上而言，加重生刑、廢止死刑仍然是目前刑罰體系改革的主要傾向。但是，結(jié)合前文關(guān)于刑法立法修改進(jìn)程的分析可知，在過(guò)去一段時(shí)期，我國(guó)立法部門(mén)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到調(diào)整生刑與死刑的結(jié)構(gòu)對(duì)于限制、廢止死刑的作用，并確實(shí)已經(jīng)將此觀念付諸立法改革的實(shí)踐。由此，對(duì)于我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)是否仍然存在著生刑、死刑協(xié)調(diào)性不足所造成的結(jié)構(gòu)缺陷這一問(wèn)題，理應(yīng)根據(jù)經(jīng)過(guò)《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》調(diào)整之后的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新判斷。

四、對(duì)我國(guó)《刑法》中廢止死刑與加重生刑關(guān)系問(wèn)題處理方式的評(píng)價(jià)

(一)“廢止死刑、加重生刑”的做法總體上具有合理性

《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》中減少死刑罪名的改革實(shí)踐表明，我國(guó)刑法立法采取的是分階段、先易后難逐步減少死刑罪名的廢除死刑的路徑。在這種路徑下，結(jié)合我國(guó)廢止死刑的實(shí)際難度來(lái)看，通過(guò)加重生刑，彌補(bǔ)部分罪名死刑與生刑之間的刑罰空檔，從而推動(dòng)廢止死刑，是具有一定的合理性的。

我國(guó)刑法中的死刑罪名可以分為三類：一是備而不用的死刑罪名；二是偶爾適用的死刑罪名；三是經(jīng)常適用的死刑罪名。其中，備而不用的死刑罪名的比重較大，而那些經(jīng)常適用的死刑罪名(包括故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪和毒品犯罪)在短時(shí)間內(nèi)又不可能從立法上廢除[13]。從死刑罪名的司法適用狀況來(lái)看，《刑法修正案(八)》取消的13個(gè)死刑罪名基本上處在“備而不用”的狀態(tài)，很少予以適用。因此，取消這些罪名的死刑是一種必然的趨勢(shì)，且對(duì)于在司法活動(dòng)中實(shí)際減少死刑適用并無(wú)實(shí)質(zhì)性的影響。而就通過(guò)《刑法修正案(九)》廢除的9個(gè)死刑罪名而言，暴力犯罪與非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪為主。除了“備而不用”的罪名以外，其中的集資詐騙罪、組織賣(mài)淫罪、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪等都屬于實(shí)踐中有所適用的死刑罪名。這幾個(gè)死刑罪名的廢止對(duì)于司法活動(dòng)中實(shí)際減少死刑適用具有一定的實(shí)質(zhì)性影響。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，這種廢止死刑的進(jìn)度不僅得到了學(xué)者的廣泛支持，而且在社會(huì)上也沒(méi)有引發(fā)不良的反應(yīng)。而各種加重生刑的措施在這一過(guò)程中無(wú)疑發(fā)揮了積極的緩沖作用。

根據(jù)《刑法修正案(八)》增加的死緩限制減刑所涉及的罪名，實(shí)際上屬于實(shí)踐中適用死刑較多的罪名，即屬于經(jīng)常適用的死刑罪名。從我國(guó)廢止死刑的進(jìn)度來(lái)看，對(duì)于這幾類犯罪，不僅短期內(nèi)不可能廢止死刑，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)廢除死刑的難度也很大。《刑法修正案(八)》的立法實(shí)踐表明，我國(guó)《刑法》并非全部廢止非暴力犯罪的死刑后，才廢止暴力犯罪的死刑。在廢止死刑的道路上，現(xiàn)實(shí)的進(jìn)程要比學(xué)者的主張更快，力度也更大[14]。不可否認(rèn)的是，死刑是一個(gè)國(guó)家刑法文明程度乃至正義、人道發(fā)展程度的重要標(biāo)桿之一。死刑的限制、減少與廢止，代表著現(xiàn)代刑罰走向文明、人道的基本方向。但是，僅僅以文明、人道為由，并不能顯著降低廢除死刑的難度。事實(shí)上，正如法律實(shí)務(wù)界人士指出的那樣，如果廢除死刑，即使是對(duì)社會(huì)危害極大的惡性刑事罪犯，只需服刑20年左右即可出獄，這樣不僅給受害人及其家屬帶來(lái)心理壓力和不安全感，也給社會(huì)增加了不穩(wěn)定因素[15]。這種大眾的“不安全感”和社會(huì)的擔(dān)心，正是阻礙死刑廢止的主要因素。在“生刑過(guò)輕”的觀念下，“加重生刑”對(duì)減少?gòu)U止死刑的障礙是有所幫助的。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)死緩制度的存在已經(jīng)表明死刑緩期執(zhí)行確實(shí)對(duì)于限制、減少死刑立即執(zhí)行的適用有一定的作用。在我國(guó)死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行并存的情況下，加重死緩、加重?zé)o期徒刑，對(duì)于限制、減少死刑立即執(zhí)行的適用亦具有實(shí)際價(jià)值。

一般性意義上的加重生刑是與刑罰輕緩化的潮流相背離的。但是，在縮小死刑與生刑之間的刑罰空檔，限制、減少死刑立即執(zhí)行的適用這個(gè)意義上提出加重生刑，是不同于一般性意義上的加重生刑的。對(duì)于那些較輕犯罪的刑罰，不是應(yīng)該加重，而是應(yīng)該予以適當(dāng)?shù)慕档蚚16]。無(wú)論在我國(guó)刑法中是否應(yīng)當(dāng)尋求、確立死刑替代措施，普遍性加重生刑的做法是不可取的，而應(yīng)當(dāng)著力于彌補(bǔ)個(gè)別犯罪死刑與生刑的差距而加重生刑。原因在于，無(wú)限制的、大范圍的加重生刑乃至設(shè)置不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，對(duì)于刑罰體系完善本身即存在一定的弊端。無(wú)論是死刑抑或是長(zhǎng)期監(jiān)禁刑，均非遏制惡性犯罪的“靈藥”。就此而言，對(duì)于通過(guò)加重生刑的方式以限制、減少死刑的罪名范圍，應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的限制，即只能用于彌補(bǔ)那些特別嚴(yán)重而又經(jīng)常適用死刑的犯罪的生刑與死刑之間的刑罰空檔。

(二)對(duì)我國(guó)加重生刑做法的具體評(píng)判

首先，當(dāng)前長(zhǎng)期監(jiān)禁刑的刑期設(shè)置已經(jīng)足以滿足懲罰犯罪的需要，不應(yīng)當(dāng)再一味地加重。一方面，以15年為下限、25年為上限的自由刑設(shè)置，能夠與死刑相銜接。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，在數(shù)個(gè)有期徒刑的情形下，對(duì)于犯罪人實(shí)行數(shù)罪并罰，可判處的最高刑期是25年。在此基礎(chǔ)上，無(wú)期徒刑是生刑中最嚴(yán)厲的刑罰方法。雖然生命優(yōu)于自由的價(jià)值觀念得到很多人的認(rèn)同，但是，不少人認(rèn)為無(wú)期徒刑的嚴(yán)厲性并不遜于死刑。在保留死刑的國(guó)家中，死刑之后便是無(wú)期徒刑。在我國(guó)目前的刑罰結(jié)構(gòu)中，通過(guò)死刑緩期執(zhí)行將生命刑、自由刑銜接起來(lái)。死刑緩期執(zhí)行之上為死刑立即執(zhí)行，之下則為自由刑。從生命刑與自由刑相銜接的角度來(lái)看，現(xiàn)行《刑法》設(shè)定的25年有期徒刑已經(jīng)能夠滿足懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的需要。在《刑法修正案(八)》頒行之前，被判處普通死緩的罪犯一般服刑18年左右即可走出監(jiān)獄，重獲自由。被判處無(wú)期徒刑的罪犯一般服刑15年左右即可重獲自由；被判處15年有期徒刑的罪犯一般服刑12年左右即可重獲自由[6]8。根據(jù)《刑法修正案(八)》之后的規(guī)定，被判處死緩?fù)瑫r(shí)限制減刑的罪犯，在緩期執(zhí)行期滿后減為無(wú)期徒刑的，實(shí)際服刑時(shí)間不能少于25年；緩期執(zhí)行期滿被減為25年有期徒刑的，實(shí)際服刑時(shí)間不能少于20年。被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，實(shí)際服刑時(shí)間不能少于13年。《刑法》預(yù)設(shè)的刑罰與執(zhí)行中的刑罰產(chǎn)生偏差是一種正常的現(xiàn)象。如果僅從“失去生命”與“服刑15年”相比較，二者之間的差距是明顯的。但現(xiàn)實(shí)情況是，既使廢止死刑之后，罪犯最低要在監(jiān)獄中服刑15年左右才被釋放，這也能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)犯罪人予以懲罰和犯罪預(yù)防的需要。另一方面，自由刑與死刑之間的落差不是刑罰體系本身的問(wèn)題。對(duì)于被判處死緩、無(wú)期徒刑的犯罪人而言，在服刑一定時(shí)間后出獄是否合適，不是刑罰體系本身的問(wèn)題[4]87。加重生刑、適用死刑均與減少犯罪之間不存在必然的、此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。企圖依靠死刑、長(zhǎng)期刑威懾犯罪的做法并不科學(xué)。死刑逐步退出歷史舞臺(tái)是一種必然的趨勢(shì)。近年來(lái)，歐洲部分國(guó)家(例如西班牙、葡萄牙)不僅廢除了死刑，也廢除了無(wú)期徒刑。一味延長(zhǎng)服刑期限的做法不利于罪犯的改造，長(zhǎng)時(shí)間處于監(jiān)禁狀態(tài)服刑更會(huì)破壞服刑人的人格。就通過(guò)限制減刑而加重生刑所涉及的罪名而言，如果死刑對(duì)于這些嚴(yán)重犯罪而言始終被認(rèn)為是必要的，那么，即使將這些罪名的生刑加重到上百年，也無(wú)益于死刑的廢止。然而，對(duì)于那些備而不用或者極少適用的死刑罪名來(lái)說(shuō)，死刑基本上是虛置的。取消其死刑，不會(huì)影響刑法的威懾力。對(duì)于那些偶爾適用的非暴力犯罪的死刑罪名而言，在逐步廢止死刑的過(guò)程中也完全可以直接取消，將無(wú)期徒刑作為最高刑罰。因此，對(duì)于不經(jīng)常適用的、非暴力犯罪的死刑而言，通過(guò)刑法修正案的方式修改立法，進(jìn)行科學(xué)的頂層設(shè)計(jì)，從而直接廢除死刑，不僅可以定分止?fàn)帲揖哂袑?shí)效性、徹底性。

其次，死緩限制減刑制度應(yīng)當(dāng)切實(shí)發(fā)揮限制死刑立即執(zhí)行的作用。我國(guó)“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的死刑政策對(duì)死刑制度改革的確產(chǎn)生了積極的促進(jìn)作用。但是，該政策回避了兩個(gè)問(wèn)題：死刑的減少和廢止問(wèn)題，即我國(guó)的死刑改革要不要朝著逐步減少、直至最終全部廢止死刑的方向進(jìn)行[17]。在此背景下，加重生刑，從而廢除死刑的做法對(duì)于那些短期內(nèi)難以廢止死刑的罪名(主要是《刑法》中明確規(guī)定限制減刑的幾類犯罪)而言仍是必要的。現(xiàn)階段，在我國(guó)刑事立法上大規(guī)模地刪減死刑罪名，并不現(xiàn)實(shí)。但是，在立法上通過(guò)先廢除非暴力犯罪的死刑、爾后廢除非致命性暴力犯罪的死刑、最后廢除致命性暴力犯罪的死刑這種分階段的方式最終廢止死刑，是可行的。從刑法修正前后的社會(huì)反應(yīng)來(lái)看，經(jīng)歷了《刑法修正案(八)》廢止死刑的實(shí)踐，在對(duì)待《刑法修正案(九)》的死刑廢止問(wèn)題時(shí)，社會(huì)公眾的反應(yīng)明顯要理性得多。可以說(shuō)，就《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的立法實(shí)踐而言，在取消死刑罪名方面已經(jīng)取得了良好的社會(huì)效果和一定的成功經(jīng)驗(yàn)。因此，分階段、先易后難的立法路徑，是我國(guó)死刑廢止過(guò)程中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持的。在過(guò)去的十余年，我國(guó)促進(jìn)死刑立法改革的有利因素不斷增多，社會(huì)民眾對(duì)死刑改革政策的認(rèn)同度不斷提升。隨著改革開(kāi)放的進(jìn)一步深入展開(kāi)，我國(guó)必然進(jìn)一步與國(guó)際社會(huì)接軌，促進(jìn)死刑改革的有利因素亦會(huì)進(jìn)一步增多。在此前提下，通過(guò)加重生刑、嚴(yán)格限制減刑的方式逐步廢止經(jīng)常適用的、部分嚴(yán)重犯罪的死刑，最終全面廢止死刑的目標(biāo)在我國(guó)是可以實(shí)現(xiàn)的。

再次，具體到立法層面而言，采用死緩制度限制死刑立即執(zhí)行的適用也存在一定的問(wèn)題。《刑法》第48條“如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定中使用了“可以”二字，這使得死緩制度的適用大打折扣。本來(lái)，如果不是必須立即執(zhí)行，就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)判處死緩。然而，“可以”二字使得在符合死緩適用條件的場(chǎng)合法官也可以說(shuō)“不”[18]。那么，對(duì)于現(xiàn)階段難以廢止死刑的犯罪來(lái)說(shuō)，在增設(shè)了死緩限制減刑制度、增加了罪犯實(shí)際服刑時(shí)間的情況下，應(yīng)當(dāng)明確“可以不判處死刑立即執(zhí)行的情況下，應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行，同時(shí)適用限制減刑”，以此真正發(fā)揮加重生刑對(duì)限制、減少死刑的作用。這樣一來(lái)，通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)行死刑案件的適用程序和適用標(biāo)準(zhǔn)，在司法上就可以減少死刑立即執(zhí)行的適用。實(shí)際上，從我國(guó)的修法實(shí)踐來(lái)看，在加重生刑的同時(shí)，刑法修正過(guò)程中也有限制死刑立即執(zhí)行的表現(xiàn)。《刑法修正案(九)》對(duì)《刑法》第50條第1款進(jìn)行了修正，規(guī)定“故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”。在此，與原規(guī)定(“故意犯罪，查證屬實(shí)的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”)相比，有了“情節(jié)惡劣”這一條件的限制，這使得被判處普通死緩的罪犯在故意犯罪的情況下進(jìn)入死刑立即執(zhí)行程序的標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。

最后，建議對(duì)不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁不宜擴(kuò)大適用。其一，在全球范圍內(nèi)，廢止死刑是已經(jīng)持續(xù)上百年的全球性趨勢(shì)，而這種趨勢(shì)仍將繼續(xù)下去[19]。依據(jù)現(xiàn)代刑罰觀念，死刑并非預(yù)防和控制犯罪的最佳手段。犯罪的產(chǎn)生有特定的歷史條件和社會(huì)根源。要想消除犯罪，只能從根本上鏟除滋生犯罪的土壤，僅憑嚴(yán)厲的死刑是不能有效遏制犯罪的[20]。因此，廢止死刑的根本原因是刑罰理念的進(jìn)步、對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)，“生刑過(guò)輕”本身并不是阻礙死刑廢止的關(guān)鍵因素。其二，運(yùn)用加重生刑的改革方式，勉強(qiáng)減少死刑立即執(zhí)行的做法，對(duì)于全面推動(dòng)死刑廢止的效果是不長(zhǎng)久的。在我國(guó)刑法上確立終身監(jiān)禁制度之后，司法實(shí)踐中對(duì)于貪污、受賄犯罪仍然出現(xiàn)了適用死刑立即執(zhí)行的案例。這表明，只要死刑立即執(zhí)行存在，在具體案件中就存在適用的余地。通過(guò)加重生刑的方式限制死刑立即執(zhí)行，也使得死刑的真正廢止更為困難。其三，在刑罰理念層面，終身監(jiān)禁雖然相對(duì)于死刑具有明顯的優(yōu)越性，但是終身監(jiān)禁尤其是不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的弊端同樣是不可忽視的。即便從最大限度地限制、減少死刑的角度考慮，加重生刑的正當(dāng)性更容易被理解，但是，也有必要在該制度范圍內(nèi)考慮人道的實(shí)施方式。一些國(guó)家的立法實(shí)踐也表明，必須為罪犯保留回歸社會(huì)的出路，才能真正達(dá)到刑罰目的。例如，在德國(guó)，沒(méi)有明確期限的終身自由刑一度長(zhǎng)期存在，據(jù)此可以將犯罪人關(guān)押到死亡。在死刑廢除之后，終身自由刑成為最嚴(yán)厲的刑罰。1977年6月21日，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決既承認(rèn)終身自由刑的合憲性，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)被判終身自由刑的犯罪人也應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在有生之年返回社會(huì)。1982年5月1日生效的刑法修正案貫徹了憲法法院的判決精神，為被判處終身自由刑的犯罪人規(guī)定了明確的假釋條件[21]。與發(fā)達(dá)國(guó)家的刑法相比，我國(guó)《刑法》當(dāng)前確立的終身監(jiān)禁制度是不健全的。徹底廢止死刑的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，長(zhǎng)期以來(lái)的“殺人償命”觀念是能夠被扭轉(zhuǎn)的，而一味采取加重生刑甚至以將罪犯羈押至死亡的方式雖然可以滿足民眾報(bào)復(fù)犯罪的欲望，但只能強(qiáng)化民眾對(duì)重刑、死刑的依賴。由此，在廢除死刑的過(guò)程中，消除民眾對(duì)死刑、重刑的依賴是必需的，也是可以做到的。這樣，寄希望于采用終身監(jiān)禁制度作為死刑替代措施就是不應(yīng)當(dāng)予以提倡的。

五、余論

在我國(guó)現(xiàn)有刑罰體系下，普通死緩、限制減刑的死緩、死緩?fù)瑫r(shí)予以終身監(jiān)禁均是限制死刑立即執(zhí)行的措施，這三者可以形成刑罰力度不同的階梯。其中，死緩?fù)K身監(jiān)禁是僅次于死刑立即執(zhí)行的刑罰措施。就貪污、受賄犯罪的處罰而言，不可否認(rèn)，增設(shè)終身監(jiān)禁的立法規(guī)定本身是為了限制、減少死刑。然而，事實(shí)上，終身監(jiān)禁這一措施與普通死緩、死刑立即執(zhí)行是并行適用的。立法上在針對(duì)貪污、受賄犯罪增設(shè)終身監(jiān)禁型死緩措施的同時(shí)，并未明確廢除貪污、受賄犯罪的死刑立即執(zhí)行措施。由此，就針對(duì)重特大貪污、受賄犯罪的處罰而言，犯罪分子面臨普通死緩、終身監(jiān)禁型死緩、死刑立即執(zhí)行三種可能的處罰。終身監(jiān)禁的加入，僅僅使得在刑罰適用上比原來(lái)的普通死緩、死刑立即執(zhí)行多了一種選擇而已，其對(duì)于限制死刑立即執(zhí)行的作用是非常有限的。從徹底廢除死刑的角度看，將終身監(jiān)禁擴(kuò)大到其他罪名予以適用，從而推動(dòng)我國(guó)死刑整體廢止的觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)是好的。但是，按照這種立法設(shè)計(jì)，在對(duì)其他死刑罪名增設(shè)終身監(jiān)禁從而加重生刑的同時(shí)，死刑仍然是得以保留的。那么，正如前述增設(shè)限制減刑死緩導(dǎo)致的“生刑加重、死刑未廢”的現(xiàn)實(shí)一樣，將不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁擴(kuò)張適用到其他罪名，由此產(chǎn)生的一個(gè)尷尬困境就可能是：生刑得到了最大限度的加重，而死刑立即執(zhí)行卻仍然得以保留，刑罰結(jié)構(gòu)趨于更加嚴(yán)厲。如果這一假設(shè)成為現(xiàn)實(shí)，那么我國(guó)死刑廢止的道路無(wú)疑將會(huì)更加曲折。

從廢止死刑的阻礙因素分析，我國(guó)的死刑文化是精英思維與大眾觀念之間相互沖突、對(duì)立的文化，這正是廢止死刑之目標(biāo)短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)的根本原因和最大障礙[22]。作為一種典型的精英理念，廢止死刑只有得到民眾的廣泛支持，才能成為現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐。著眼于全面推動(dòng)死刑廢止的角度，應(yīng)當(dāng)考慮執(zhí)政黨立場(chǎng)、死刑民意、媒體宣傳等多方面因素的影響。民意本身就具有不確定性，將其作為是否廢止死刑的前提并不牢固；人民民主專政的國(guó)體、黨的刑事政策、媒體對(duì)死刑報(bào)應(yīng)觀念的宣揚(yáng)，也會(huì)對(duì)死刑的廢止施加不可忽視的影響。對(duì)此，合理的做法是采取切實(shí)措施引導(dǎo)民眾形成理性的死刑認(rèn)識(shí)。例如，適時(shí)公開(kāi)死刑執(zhí)行的實(shí)際數(shù)量，使民眾能夠了解我國(guó)犯罪發(fā)生和死刑適用的實(shí)際情況，在適用死刑的同時(shí)披露死刑的消極影響；通過(guò)加強(qiáng)宣傳、引導(dǎo)，倡導(dǎo)人道、理性、文明等刑罰觀念，創(chuàng)造與現(xiàn)代法治文明相適應(yīng)的社會(huì)條件，從而為死刑廢止的立法進(jìn)程提供保障。只有讓民眾認(rèn)識(shí)到“死刑不能從根本上抑止犯罪”這一問(wèn)題，才能明確全面廢止死刑的目標(biāo)。之后，合理利用加重生刑的措施，整合、發(fā)揮現(xiàn)有的無(wú)期徒刑制度、普通死緩制度、死緩限制減刑制度的優(yōu)勢(shì)，逐步廢止死刑是可行的。