法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

梁棟

（泰安市科技創(chuàng)新服務(wù)中心，山東 泰安 271000）

一、法律不確定性問題的不同應(yīng)對(duì)

法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭(zhēng)的重點(diǎn)是法律的不確定性問題，要進(jìn)行深入分析，有一個(gè)正確認(rèn)識(shí)。具有成文法系的國家，法官在審理案件時(shí)，必須要嚴(yán)格遵循條紋規(guī)定，防止人為主觀意志的影響。在判例法系國家中，以先例的約束力、推理及議會(huì)主權(quán)為主，可以防止判決蛻變成審判機(jī)構(gòu)的命令。法教義學(xué)之類的相關(guān)內(nèi)容，都確立了一種倫理的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。從我國情況來看，在戰(zhàn)國時(shí)期出現(xiàn)了很多法學(xué)家，將法律作為公共標(biāo)準(zhǔn)。但是在實(shí)踐中，法教義學(xué)用有限的分析程序來對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)化，借助于穩(wěn)固的預(yù)期來保證法律關(guān)系的確定性，避免法官自身因素的影響，提升了結(jié)果的可預(yù)測(cè)性[1]。

法教義學(xué)的方法論前提是笛卡爾式的主客二元論，例如主觀價(jià)值/客觀事實(shí)、實(shí)質(zhì)合理性/形式合理性等，都屬于對(duì)立概念，具有非此即彼的零和性。在我國的法律歷史發(fā)展中，這種對(duì)立特征也非常明顯，例如人治和法治。但我國的相對(duì)概念不是建立在邏輯基礎(chǔ)之上，而是處于或多或少的狀態(tài)，增加了法律的靈活性。法教義學(xué)采用對(duì)立化修辭方式，目的性非常強(qiáng)，通過二元論的相關(guān)概念的區(qū)分和不同應(yīng)對(duì)措施來體現(xiàn)出法律的形式性，并且要遵循形式要件，避免規(guī)范應(yīng)用中的不確定性。在實(shí)際應(yīng)用中發(fā)現(xiàn)，關(guān)于形式性的討論，法律家也會(huì)產(chǎn)生分歧，尤其是原則和規(guī)則之間的矛盾。主要原因是規(guī)則和原則在形式上的正當(dāng)化會(huì)表現(xiàn)出差異性，這就決定了法教義學(xué)內(nèi)在的根本矛盾[2]。

二、“作為科學(xué)的法學(xué)”與驗(yàn)證的困境

針對(duì)司法過程中的不確定性和主觀性，很多學(xué)者倡導(dǎo)“作為科學(xué)的法學(xué)”，嘗試用事實(shí)驗(yàn)證的確定性來彌補(bǔ)規(guī)范的不確定性，用多種分析方法來研究規(guī)范對(duì)象，可以更好地把握判決。上世紀(jì)美國的一個(gè)法官提出：“物理學(xué)中發(fā)現(xiàn)和發(fā)明的成功證明了試行錯(cuò)誤的過程是如何重要，科學(xué)進(jìn)步離不開實(shí)驗(yàn)的開展”。進(jìn)入到十九世紀(jì)后期，法律科學(xué)化成為大勢(shì)所趨，在此社會(huì)背景下產(chǎn)生了社會(huì)科學(xué)及法社會(huì)學(xué)。法官也是普通人，即使審判機(jī)構(gòu)重視自然科學(xué)意義上的證明，但是也存在“科學(xué)鑒定的兩難困境”，法官自身能力有限，對(duì)審判案件會(huì)有自己的看法。

進(jìn)入到二十一世紀(jì)，司法改革步伐加快，司法鑒定制度發(fā)生改變，引入了專業(yè)裁判員，但面臨的問題依然沒有解決。審判機(jī)構(gòu)在形成新證之際，需要分析當(dāng)事人的敘事，建立起檢驗(yàn)假說，而且在法定審理期限之內(nèi)對(duì)假說要做出判斷。在發(fā)展過程中，科學(xué)技術(shù)對(duì)法律的影響力不斷增強(qiáng)，決策的風(fēng)險(xiǎn)性也增大。判決是否對(duì)自己有利，這和個(gè)人情況有很大關(guān)系，很難進(jìn)行外在的客觀衡量，法律的可預(yù)測(cè)性無法實(shí)現(xiàn)。批判法學(xué)具有的缺陷，使其影響力在不斷減弱，但批判法學(xué)對(duì)法律職業(yè)共同體的思維方式、話語內(nèi)容及制度操作技藝所進(jìn)行的研究和反思有著較強(qiáng)穿透力[3]。

三、“作為技藝的法學(xué)”與議論的形態(tài)

法律的適用及法學(xué)不可能完全克服不確定性和主觀性，要以特定條件為前提來對(duì)法律和法學(xué)進(jìn)行定位。另一種觀點(diǎn)是從技術(shù)的角度出發(fā)來認(rèn)識(shí)法學(xué)，在這樣的框架中追求正義。凱爾森建立了純粹法學(xué)體系，他沒有將法律適用簡(jiǎn)單看作是邏輯操作，而是承認(rèn)主觀意志在規(guī)范決定中起到的作用。凱爾森曾經(jīng)說過：“法律體系的各個(gè)規(guī)范并不是可以從根本規(guī)范合乎邏輯地演繹出來，要由制定行為來進(jìn)行設(shè)定，制定行為是由意志來決定的”。在實(shí)際運(yùn)用中，法律主要表現(xiàn)為話語，利用立論和相應(yīng)的議論來達(dá)成合意，呈現(xiàn)出一定的過程和結(jié)構(gòu)并具有制度的前提條件。法官在處理案件的時(shí)候，面對(duì)的是當(dāng)事人雙方的不同權(quán)利主張和論證，在大量的敘述中作出抉擇，必須要進(jìn)行深入分析和思考[4]。

四、抗辯清單對(duì)于法律溝通過程的重要性

在這種法律的邏輯體系中，立論都是有附帶消滅條件的，因此具有不確定性。如果立論可以通過檢驗(yàn)，就能夠存續(xù)在議論的過程結(jié)構(gòu)，所以有確定性、正當(dāng)性。哈特第一個(gè)對(duì)“可撤銷性”進(jìn)行了論述，將法律實(shí)證主義傳統(tǒng)與維特根斯坦的哲學(xué)精神通過并列、交錯(cuò)和沖突融為一體，形成了以語言博弈為特征的法學(xué)新境界，利用語義分析方法建立起另一種自我完結(jié)的法律規(guī)則體系。在哈特看來，有效合同成立必須要具備一定條件，如果不滿足相關(guān)條件，有效合同則無法成立?？罐q清單的存在，一定程度上促進(jìn)了法律領(lǐng)域中語言博弈的發(fā)展，出現(xiàn)了多種語言斷片，相互之間可以進(jìn)行有效補(bǔ)充，形成了多項(xiàng)語言博弈的復(fù)雜局面[5]。

對(duì)于哈特提出的觀念，學(xué)者托爾敏高度重視，將其和法律議論的思維方式或者邏輯模型中的反駁條件同等看待。推論后發(fā)現(xiàn)，法律議論根本特征是雙重可撤銷性，也可以說是雙重不確定性。拉丁格言提出：“一切主張?jiān)跊]有證明之前都推定其不成立”，存在著說服力競(jìng)爭(zhēng)及淘汰的機(jī)制。抗辯空間和義務(wù)負(fù)擔(dān)有著直接關(guān)系，抗辯清單可以促進(jìn)論證性對(duì)話的功能，加強(qiáng)法律秩序的正當(dāng)化機(jī)制，提升規(guī)范體系的確定性。在主觀和主觀的碰撞之中，法律解釋共同體內(nèi)部分享的理念、語法等構(gòu)成了客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，提升了規(guī)范文本的確定化。

五、議論的法社會(huì)學(xué)：研究范式創(chuàng)新

法律議論中包括了法律命題不確定性的淵源及法律規(guī)范確定化的機(jī)制，圍繞秩序建構(gòu)的個(gè)人間話語博弈和法律與社會(huì)間的互動(dòng)關(guān)系為法的社會(huì)科學(xué)研究創(chuàng)造了良好條件?；诖?，研究方法的重點(diǎn)要發(fā)生變化，重視溝通行為，立足主觀間性和話語博弈，建立一個(gè)全面的立論體系，包括程序、溝通等，對(duì)實(shí)踐中的法律意識(shí)和行為進(jìn)行分析，在制度改革方面推動(dòng)政策科學(xué)研究。在二十世紀(jì)，各個(gè)國家學(xué)者都對(duì)法的社會(huì)科學(xué)進(jìn)行了研究，形成了“法與社會(huì)”研究范式，方法論注重結(jié)構(gòu)和功能。法社會(huì)學(xué)的范式創(chuàng)新重視含義之網(wǎng)和溝通活動(dòng)，對(duì)法律進(jìn)行全面思考，并作出解釋，在形成權(quán)利共識(shí)的同時(shí)加強(qiáng)規(guī)范的反思理性[6]。

六、政策議論和社會(huì)議論

“議論的法社會(huì)學(xué)”特別重視法律的議論，尤其是職業(yè)法律人的話語行為和制度條件。隨著政策議論和法律溝通的政治化增強(qiáng)，判斷和決定的不確定性也會(huì)變強(qiáng)，使得法律關(guān)系在于正義、道德及社會(huì)福利的層出不窮的辯駁中很難保持穩(wěn)定。為了解決面臨問題，德沃金主張法庭辯論及司法判斷要關(guān)注尋求權(quán)利的正解。在傳統(tǒng)的形式性要求外，提出了整合性學(xué)說，對(duì)法律的推理和解釋設(shè)定了三個(gè)限制條件，一是推理和判斷要和法律規(guī)范體系的整體相符合，對(duì)立法者和審判者進(jìn)行區(qū)分。二是當(dāng)與法律規(guī)范體系的整體相吻合的解答存在復(fù)數(shù)時(shí)，要選擇一個(gè)解答作為判決內(nèi)容。三是另一個(gè)限制條件是這種政治立論或者原則要首尾相連。只有滿足上述三個(gè)條件時(shí)，法律解釋就不會(huì)受到其他因素影響，具有從原則到規(guī)則的整合性[7]。

可以看出，德沃金的希望是對(duì)法官政策性討論進(jìn)行嚴(yán)格限制。但在實(shí)際情況中，法律解釋的實(shí)踐需要進(jìn)行各種利益和價(jià)值的比較權(quán)衡，要從社會(huì)福利的角度出發(fā)，對(duì)個(gè)人之間的權(quán)利主張進(jìn)行適當(dāng)協(xié)調(diào)?？梢詮囊粋€(gè)新的角度去看待問題，從議論的法社會(huì)學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，可以得出這樣的結(jié)論：法律議論不可能避免政策問題，那就要從場(chǎng)域的建構(gòu)開始，建立起必要的游戲規(guī)則，同時(shí)注重科學(xué)論證。為了避免法官?zèng)Q斷的隨意性，要運(yùn)用民主問責(zé)，也就是輿論監(jiān)督，發(fā)揮出人民群眾的力量。判決的正當(dāng)化除了根據(jù)法規(guī)、學(xué)說等外，還包括一般群眾的話語博弈。在審判案件過程中，要讓公民議論參與進(jìn)來，讓法院內(nèi)部議論和外部議論都作為法律判斷的參考依據(jù)。參加議論的人要提出自己的意見和建議，這是法律議論的基本共識(shí)，可以保證議論的有效性[8]。

七、結(jié)語

綜上所述，上文通過深入分析、判斷，對(duì)“議論的法社會(huì)學(xué)”有一個(gè)全面了解，對(duì)于中國法學(xué)和法治范式創(chuàng)新具有重要意義。注重對(duì)法律議論的社會(huì)生態(tài)和制度安排，法教義學(xué)和社科法學(xué)的爭(zhēng)論會(huì)進(jìn)入到全新階段，在此基礎(chǔ)上會(huì)形成一個(gè)在規(guī)范和價(jià)值含義領(lǐng)域具有中國風(fēng)格的法律社會(huì)科學(xué)研究新流派。