刑事辯護中的新問題

王佳夢

摘要：有效辯護問題，是律師，公檢法機關人員需要共同維護，共同努力的一個問題，需要各方面對于有效辯護制度認識度的提高。我國的法律從兩個方面對于律師辯護的活動，這是在立法方向上進行了規范和保障。一方面，對律師履行辯護職責，加以規范的制度安排，而另一方面是要求偵察機關、檢察機關和法院承擔更多的義務，為律師充分的行使辯護權，而建立進一步的制度保障。之前刑事審判庭實習中，與研究課題時了解到的“辯護”差距還很大。首先是法官與律師在刑事訴訟中有較多的摩擦，在實踐中對辯護的有效性就會有很大的阻礙;其次是律師與被追訴人之間，由于體制不完善等因素，溝通不良，而影響有效辯護;有效辯護也許略微背離我們通常所講的道德，而使這種道德阻力都各個主體的橫夾在實踐之中。

一、有效辯護在實踐中的張力

（一）法官視角下的有效辯護與律師視角下的有效辯護是有分歧的。

1、從結果層面考察刑事辯護活動的效用，左衛民教授認為的中國式有效辯護的本意應該是指有效果辯護。律師說服法官接受了辯護意見，或者律師的辯護行為得到了委托人的認可，就可以被視為辯護具有一定的積極效果被稱之為有效辯護。但是學者張金科認為這種主觀的感受作為評價標準顯然值得商榷，有時法官認可辯護人的辯護行為可能只是對辯護人的專業技能予以肯定，但是判決結果依然沒有采信辯護人的觀點，能否說這種辯護就是無效的呢？我認為，法官試圖平衡的是整個社會的利益。

2、在程序上，制度的設立，有些學者認為速裁程序的選擇意味著被追訴人可以放棄部分的辯護權，甚至與之相關的申請證人出庭作證、申請鑒定等權利。2018年刑事訴訟法吸收了為期兩年的認罪認罰從寬制度改革試點的成果，更加是鼓勵被追訴人為獲得“實體從寬，程序從簡”的從寬處理而放棄更多的權利。

關于查明案件事實方面，法官的職責要求其查明案件事實，發現真相。雖然辯護人也在追求真相，但在某種程度而言律師沒有義務配合法庭查明案件真相，或者說查明案件事實不是律師的職責。有些案件的真相對于被追訴人而言是很不利的甚至很可怕的，律師更愿意在已經認定的證據的基礎上裁剪出對被告人有利的案件事實。而法官一旦運用了庭外調查權，以正當目的取代程序正當，與律師所裁剪的事實不一致時，又會受到律師的質疑認為法官沒有居中裁判。

3、在維護程序正義時以及準確適用法律基礎上，審辯對立與沖突也是非常影響有效辯護的實現的，往往法官在庭前的閱卷行為，建立在控方證據基礎上，會使法官在庭前對案件的處理形成一個預判。此時在庭審中，律師如果針對案件，事實和證據完全不同于法官原本的預判，也許會引起法官的不滿，當律師堅持其罪輕或者無罪的辯護，可能會被認為律師在強詞奪理。而律師認為，這是對被追訴人的有效辯護，是在維護程序正義與實體正義。在程序本身的管轄、回避、非法證據排除申請證人、鑒定人出庭，在這些程序權利行使的過程中，審辯雙方也會產生非常多的對立與沖突。

在全覆蓋背景下，刑事辯護都有律師的幫助，但是被追訴人有了法律服務之后，也不得不相印地承擔風險。在律師事務所實習過程中，司法局會下發很多法律援助案件，這些薪酬微薄的案件，就容易實際上由實習律師或者沒有經驗的律師處理。有些年輕律師甚至剛執業就被推向刑事辯護的法庭，在實習過程中，一位老民事律師曾向我分享他為何不接刑事案件的原因，是由于剛做律師時為一被告辯護，導致被告被判死刑。律師行業本身能力提升具備更加專業化的辯護能力需要經過大量案件的磨煉，之后，才能保證法律知識的合理運用。與前述老律師的情況類似的，由于各種原因導致被告人加重刑罰，對被告人、對辯護律師而言都是影響一生的一件案子。

我的理解是，當被追訴人選擇簡易程序、速裁程序的同時，一定程度上對自己的辯護權等權利進行了相對理性的處分，辯護人的辯護權內容不僅相應的減少，辯護空間也會受到一定的限縮。

（二）律師視角下的有效辯護與被追訴人視角下的有效辯護也是沖突的。

1、被追訴人自行行使的訴訟權利保障是空白的。

辯護律師有獨享的權利，比如會見權、閱卷權與調查取證權，而這三項權利來源于被追訴者本人，但其本人卻無法行使。關于會見權，日本學者田口守一表明，在日本，被追訴人不僅可以會見辯護人，甚至可以會見自己的親屬等人。關于閱卷權，衛躍寧教授認為，從形式上看，辯護律師向被追訴人核實證據不符合閱卷權的要求。那么我的理解是，我國的被追訴人有閱卷之實，而無閱卷權之名，因為在我國刑訴法中有類似“閱卷”規定，被追訴人閱卷權的有名無實。關于調查取證權，分為直接的調查取證權和申請調查取證權，而被追訴人的申請調查取證權是缺失的，由于權利缺失，在調查取證方面就必須依賴律師。

2、辯護律師相對于委托人而言有更為強勢的地位。

相對于被追訴人，也就是委托人而言，辯護人是強勢的。必須承認有效辯護是難以有一個統一的認定標準的，但是借助之前經濟法老師給我們定義公共利益的方式，如果我們無法定義有效辯護，那我們是不是可以在反方向，也就是無效辯護的情形，作出全面、準確的列舉呢，并且給無效辯護確立法律后果。

3、刑事法律援助沒有最低服務質量標準，沒有嚴格的要求，法律援助律師的能力和對于案件的態度參差不齊。

在司法實踐中，應當堅決遏制形式化辯護的現象，應當對作出無效辯護的義務主體，承擔相應法律后果。司法機關還應繼續加大法律援助經費的投入，使得法律援助律師獲得更高標準的報酬以對其有效辯護發揮激勵作用。值班律師制度在實踐中還應當有更為深化的改革。

4、偵查機關檢察機關和法院，沒有為律師有效辯護提供必要的便利和保障。

對于偵查機關來說保證律師有效辯護的關鍵在于擴大律師的參與空間，允許嫌疑人及時委托辯護律師，即使指定法律援助律師擔任其辯護人，并允許辯護律師參與各種偵查活動，在通知辯護律師到場的情況下，聽取其辯護意見。而對于檢察機關而言，維護律師辯護權的主要方式是允許律師參與審查批捕和審查起訴活動，在這兩個程序中聽取辯護律師的意見，接受律師的書面辯護意見和材料，在作出是否批準逮捕決定和提起公訴決定時，充分考慮辯護律師的意見。對于法院而言，確保律師有效辯護的重要方式，就是截至其自由裁量權的行使，為辯護律師的積極參與創造基本的司法空間。例如，在最高人民法院死刑復核期間，只要辯護律師提出要求和申請的，合議庭成員應當與律師進行會面，聽取律師的辯護意見，接受律師的書面辯護意見和材料，并在作出是否核準死刑的裁決中對律師的辯護意見作出必要的回應。

二、有效辯護理念與通常道德理解

曾在法務實習的取證中，售樓部的售房人員對我說“你是在為壞人辯護”。雖然民事案不是所謂“辯護”，但從這里我看到了通常道德標準與法律從業人員的道德差距。在和他辯駁的過程中，我發現如何都不能說服他理解“辯護”的意義，道德標準是難以改變的，是多年的個體經驗形成的。

那么法律從業人員的道德標準真的改變了嗎？大概追溯到大一法理課職業道德章，了解到這個獨特的法律道德差異。我們知悉我們被規定要遵守該行業的職業道德：法官有法官倫理，檢察官有檢察倫理，律師有律師倫理，共同的一點是——以事實為依據以法律為準繩。但是或許有萬分之一的可能是真相并沒有事實和法律的支撐。況且，其中最富倫理要求的是，律師不得因委托人罪惡深重而拒絕接受委托，法官應當和平對待刑事被告，只能做無罪推定。這里顯然區別于大眾倫理的“嫉惡如仇”式的道德邏輯。那么法律從業人員是不是因為法律的規定就能夠徹底“摒除“大眾倫理呢，我認為如前所述，包括法官、檢察官、偵查人員和律師，每一個角色在訴訟過程中，對于有效辯護，都是大眾倫理和法律職業倫理在掙扎和對抗的。

例如前文所述的法官提前閱卷，會形成事先的預判，從個體經驗得出的道德標準會判斷，該案的犯罪嫌疑人值不值得我法官去保護。本身可能不是一個制度問題，或許是一個道德問題。又如在刑事庭實習的過程中，一位涉嫌強奸的被告人面對某女性法官，法官的態度是強硬且嚴厲的，帶有訓斥的態度去詢問該被告人，頗有“警察”的神態，而不是法官的樣子。庭前律師與法官的交流也是不順暢的，甚至交流時法官也略帶嘲諷，庭后法官與我談論該案時稱被告人為“這種人渣…”。顯然，大眾倫理深入人心，有效辯護的實現必須要求法律從業人員的職業素養知行合一。

由于我實踐經驗相對于其他同學沒有深入某個角度的幾年體會，但是由于我比較注重實習，廣度或許有所長，也不至于陷入一個角度導致的只為某一方說話。研究該課題學到了很多，看了很多論文，也與小組同學討論，有效辯護制度在發展中的缺陷顯而易見，與實踐結合在實踐中的張力也很大，只愿各方都能盡力維護法律行業獨特的道德標準，不是“為壞人辯護”，而是“為人辯護”。

參考文獻：

1、張明楷《刑法的私塾》，北京大學出版社，2014年7月1版

2、顧永忠“刑事辯護制度改革實證研究”，中國刑事法雜志，2019年第5期

3、顧永忠“以審判為中心背景下刑事辯護突出問題研究”，《中國法學》2016年第2期

4、郭樹合，“讓律師在檢查環節執業暢行無阻”，《檢察日報》2019年8月5日，第4版

5、周新，“值班律師參與認罪認罰案件的實踐性反思”，《法學論壇》2019年第4期