法律與文學中的“法律”：一個未經詮釋的詞語

摘要：法律與文學實質是法學與文學的對稱，作為事實意義上的法律在法律與文學研究中并不居于核心地位。法律與文學研究除了管著實在法以外，自然法同樣應在法律與文學研究的視野之中。只有如此，法律與文學才能共享兩門學科最基本最元敘事的發問。

關鍵詞：實在法;自然法;合法性;法律與文學;事實與價值

一、法律與文學還是法學與文學

我們一般認為，“法學”是一門關于法律應該是什么樣子的學問，而法律則是指稱對人類行為具有規范性的，并在普遍層面具有可見性的規則的統稱。法哲學上雖然對“法律是什么”有非常嚴重的分歧，1但大體上用“法律”一詞來指稱那些具有約束性的可識別的規范——不管這些規范是合乎道德還是不合乎道德，不管這些規范是否有權威加持——是合適的。換言之，法律一詞意味著某種事實性的什么，是“在那里”的發揮著規范效力的什么的統稱。于是，“在那里”的法律并不必然符合法學的要求，法學理想圖景中的法律與現實中的法律不盡然一致。事實上，法律與法學的分野是自休謨以降，“是”與“應當”，事實與價值二元分野的推論，而休謨的二分法已是任何討論必須接受的規定性。2于是，我們在討論法律與文學時就必須回答，此時我們所談論的法律是事實上的法律還是我們對法律應當如何的主張。進一步而言，法律與文學研究所要得到的研究結論究竟是“法律到底是什么”的知識，還是通過法律與文學的研究，我們將陳述清楚何為正當的可欲的法律？因為倘若我們的研究重心在“應當”上，所謂“法律與文學”則具有一定的誤導性，更恰當的對稱莫若說“法學與文學”。而“法律”一詞，作為某種制度性成果的符號，很難負擔制度事實之外的價值主張。

還是從波斯納說起。波斯納認為除非是因時代過于久遠而缺乏基本的法律素材，否則一個地道的法律研究者不可能通過文學作品中所記錄的法律開展其對法律本身的研究。3代入前述語境不難發現，波斯納在此處就將“法律”理解為一種既定的事實。此時，波斯納筆下的法律與文學其實說的是，事實上的法律與文學或者說實證法（成文法）與文學。在這種研究中，法律更多充當的是等待研究者去發現的事實碎片，將之轉述成更為貼切的表達似乎是“法制史”與文學。自然，這種研究在波斯納看來不具有合法性。一方面，文學中充滿了騙局，借由文學拼湊法制史材料既無必要又無可能。況且這種研究成功與否依托于一種外部的客觀標準，即借由法律與文學獲得的對法律的知識是否與歷史或當代的法律實踐相符——這與通過文學研究狄更斯時期的英國農民早上到底能不能吃上雞蛋一樣荒誕。另一方面，我們在討論莎士比亞的《威尼斯商人》，陀思妥耶夫斯基的《卡拉馬佐夫兄弟》時，如果不是對文本中的法律具體是什么毫不關心，那至少也沒那么關心。相比起“法律是什么”，我們在閱讀這些文本時，顯然更關注文本中的法律是否公平，是否作者通過對法律實踐的某種刻畫展示的當時既存的結構性不平等，為何會存在這樣的法律而不是那樣的法律……換言之，法律的事實材料僅僅是我們開展法律與文學研究的分析對象而已。籍此而言，波斯納對這種“法律與文學”意義有限的批評完全正確。

值得指出，筆者并不認為“法律與文學”不可以關注“法律是什么？”其實當紙面上的法律失真時，文學作品所反映出的法律實踐對于我們認識當時的法律有非常重要的意義，例如索爾仁尼琴所記錄的蘇聯真實法律，奧蘭多·費吉斯《耳語者》所敘述的斯大林治下雙面生活，卡蒂·馬頓《布達佩斯往事》中講述的社會主義時代匈牙利的驚心動魄，都在人類學和社會學甚至法學上對我們“科學地”認識某一階段的法律有相當大地裨益，沒有人能否認法律與文學在這個維度上的價值。但法律與文學除了這個意義上的價值之外，還具有更廣泛的人文關懷，于是我們不能用這樣狹窄的義域去限定法律與文學的研究范圍。

法律與文學的逐漸發展，也正好印證了波斯納的看法。波斯納筆下那種法律與文學研究顯然不是如今法律與文化研究場域的核心問題。學者們并不試圖通過文學去還原某個時代的法律事實，而是經由文學的方式持續追問特定的法律的“合法性”。這也是卡夫卡、加繆、薩特、陀思妥耶夫斯基這些經典作家成為法律與文學研究中的顯學的原因。只有瘋子才會試圖通過《審判》去了解奧匈帝國十八、十九世紀的司法，也沒人相信《罪與罰》和《卡拉馬佐夫兄弟》中的審判可以代表俄國，而《局外人》的審判則更像是混雜了法國與阿爾及利亞神學論爭的實驗。法律的事實面向在法律與文學研究中越來越居于次要的地位，而法律的價值理性則愈發突出。這一趨勢在理論上也的確不可避免，部份原因是，如果法律與文學堅持一種事實上的法律面向，而與此同時文學又是一門鮮明的價值學科，那么法律與文學就必將面對事實和價值如何可以通約的問題。是故，法律與文學中的法律，只能在“價值”意義上使用，這一問題域才能在基礎層面成立。于是，依筆者之見，“法律與文學”不過是“法學與文學”的謬稱，只是經漢語學界長期使用后，已形成固有的術語習慣，積重難返罷了。筆者十分尊重既有的術語習慣，也無意推翻現有的約定俗成的表達方式，只是意圖指出，當我們使用“法律與文學”這一術語時，應明晰此法律非僅僅指稱那些具有約束性的可識別的規范而已。維特根斯坦的提醒放在此處想必恰當：對“什么”是“什么”的提問沒有意義，重要的是，我們在句子中使用這個詞語時，我們要發揮什么樣的功能。4

二、實在法與文學還是自然法與文學

除了澄清究竟是法律與文學還是法學與文學之外，另一個棘手的需要得到追問的是：法律與文學中的法律，關注的是實在法還是自然法。當然，這一問題與上一個問題既類似又有別。類似之處在于，實證法與自然法的二元對立很大程度上是事實與價值的對立。區別在于，即使法律與文學關注的是實在法，即關注的是特定時代具體的法律制度，但這并不影響法律與文學對其開展價值評價。例如我們完全可以認為《雙城記》中，英國議會發布的法律才是法律（實證法才是真正的法律），但不影響我們判定這些法律屬于古典自由主義的產物，假設了“理性經濟人”這種不切實際的古典幻想。

不過筆者認為，法律與文學中的法律不應僅局限于實在法。一方面，法律與文學的研究是先驗于歷史性的。不同時代的文學作品，不同時代的法律都可以成為法律與文學的研究對象。而由于實在法是特定時代的具體法律制度的總和，具有鮮明的歷史性和時代背景，例如美國憲法修正案中禁酒條款，沈家本清末修律時“無夫奸”成罪，5英國長期以來對同性性行為的刑罰等等，6這些曾在文學文本中被一再談論的制度對于當下而言恐怕更多是一種制度考古學的意義。相反，那些超脫于具體制度，超脫于具體法律實踐而存在于實在法制度背后的法學理念、亙古不變的道義價值以及去地方化的普遍有效規范對于法律與文學的研究而言則具有別樣的意義。這部分內容不可能缺席法律與文學的研究。另一方面，我們法律與文學即使主要關注實在法，并依托于實在法材料展開我們的價值評價，那無論如何，對實在法的評價需要另尋一處實在法之外的標準——即比實在法更高級的法——公平、公正、平等、正義等等，而這些不過是是自然法的同義替換而已。所以說，如果我們仍然承認，法律與文學的部分努力在于試圖表達那些超于歷史局限性而對人類行為普遍有效的“什么”，那么法律與文學中的法律就不止于實在法，而應同時包括自然法。

當然筆者并非要求法律與文學的研究者都接受自然法理論，也并非說要求法律與文學的研究者必須在“惡法非法、惡法亦法”這個問題上有個預先的立場，相對而言，“法律是什么？”——到底實在法才是法律還是符合自然法的法律才是法律對于我們法律與文化研究而言沒有那么重要，也沒有那么緊迫。因為法律與文學不是在純粹地進行法哲學、法理學辯經，虛無縹緲的宏觀敘事恐怕恰恰是非文學化的。筆者主張的莫若說是，法律與文學研究不能忽略法學研究中極為重要的一個理論分支，同時需要避免法律與文學研究的科學化（即考古學化）。

三、到達法律與文學共享的元問題

富勒在其杰出著作《法律的道德性》中提出了法律的內在道德與外在道德二分。內在道德即法律的形式要求，若不滿足這些形式要求，無論無何不能將其稱作法律。比如公開性、明確性、不得溯及既往、普適性等等。而相對應，法律的外在道德則是說法律內容所蘊含的道義價值，由于道德多元論的興起，外在道德上的分歧原則上不影響法律的成立。7換言之，某些人認為在道德上非常低劣非常邪惡的法律依然是法律，例如舊中國刑法的嫖宿幼女罪，其滿足了法律的內在形式道德，故在富勒的理論下，該罪完全合法。

與法律的合法性類似，文學同樣需要回答什么樣的文本才屬于“文學”這一基礎性的問題。例如政治宣貫型的主旋律小說是否屬于文學？鮑勃迪倫的歌詞是文學嗎？網絡低俗小說在何種程度可以被認為是文學？新聞稿具有文學價值嗎？宣揚仇恨、歧視、暴力的文本能夠被無障礙地納入文學范疇嗎？進一步而言，文學的合法性也可被二分為文學的外在道德與內在道德。內在道德規定文學的形式要件，例如文學需要文字，非文字類的作品，如口述、說唱無論如何不能被認定為文學。而外在道德則討論文學文本需要符合的道義價值。由此我們大體可以將文學的合法性——什么樣的文本能被稱作文學——二分為文本所必要秩序性與文本的道義合法性。

此時若法律與文學的研究不局限于“法律中的文學”、“文學中的法律”、“通過文學的法律”以及“經由法律的文學”這些傳統路徑，8同時接受法律與文學不僅關注實證法也關注自然法，那文學文本所必須要的秩序性則顯然進入了法律與文學研究的范疇。換句話說文學文本所必須要的秩序性即文學文本必須要服從的“法律”——這一法律當然不是實證的，而是自然法的，高級法的。于是法律與文學在探究法律應當是什么樣子的同時也在探究文學應該是什么樣子，法律與文學才真正實現了理論互動，視域共享，經由法律與文學的研究回答兩門學科最基本最元敘事的提問。

作者簡介：

馬敏（1993年4月——），女，回族，山東濟南，博士生在讀、中國政法大學、民商法方向

注釋：

[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第48-50頁。

2 [美]William F.Lawhead：《哲學的歷程》，郭立冬，丁三東譯，中國輕工業出版社2017年版，第386頁。

3 See Richard A. Posner，LAW AND LITERATURE： A RELATION REARGUED，VIRGINIA LAW REVIEWE， Volume72，1986，P1354-1356.

4 參見[奧]維特根斯根：《哲學研究》，陳嘉映譯，商務印書館2016年版，第5頁。

5 方孔：《實在法原理——第一法哲學沉思錄》，商務印書館2007年版，第76-78頁。

6 [英]哈特：《法律自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2000年版，第17頁。

7 [美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯本，商務印書館2016年版，第5-37頁。

8 參見鐘華、楊宇：《文學與法律：跨學科研究中的困惑、誤區及理性回歸》，《江漢論壇》2020年第1期，第134頁。