淺析認定可得利益損失的考量因素

摘要：可得利益損失并沒有限定合同類型，聯營合同（包括游戲聯營合同糾紛）也可主張可得利益損失。但與生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失、租金損失、孳息損失等可得利益損失類型不同，游戲聯營合同糾紛所主張的可得利益損失主要是市場份額損失，但游戲上下線的期間并非固定期間，計算方式難以確定，在司法實踐中應主要考量：違約行為與可預見或應當預見的內容是否具備相當的因果關系？

關鍵詞：可得利益損失 ?相當的因果關系 ?可預見性 ? ?確定性規則 ?減損規則

一、案情簡介

A游戲公司【下稱“A公司”】與B游戲平臺【下稱“B平臺”】達成游戲聯營合作，簽訂《網頁游戲獨家運營協議書》，約定A公司開發、提供某游戲，B平臺支付版權金、獲取改編授權并獲得兩年獨家運營游戲的權利，游戲運營比例為20%（A公司）、80%（B平臺）。A公司認為B平臺未取得游戲改編授權，構成違約，遂自行與第三方合作運營標的游戲，獲利至少數千萬。

A公司以B平臺未取得游戲改編授權為由，反訴B平臺違約，另案生效判決認定：B平臺未取得改編授權是涉案合同解除的主要原因。后，A公司又起訴B平臺要求賠償預期利益損失共計一千三百余萬元。我方接受B平臺的委托，經爭取，法院判決駁回A公司的全部訴訟請求。

按照A公司的邏輯：如果B平臺按照協議取得改編授權，其就可以取得運營收益的20%。是否可以參照與A公司與第三方運營標的游戲的20%運營收益作為A公司的可得利益呢？ 支持可得利益損失，需要考量哪些因素呢？

二、案件分析

（一）可得利益損失的主張適用于游戲聯營合同糾紛

聯營合同，雙方以自己的優勢進行合作，在某種程度上是“共擔風險、共享收益”的關系，如若一方違約致使合同目的不能實現，雙方均會遭受損失。而可得利益損失，通常被稱為間接損失，與實際的直接損失相對應，是突破合同法填平救濟原則的賠償方式。基于目的的一致性及損益共擔性，聯營合同看似不宜支持可得利益損失。

但是依據《合同法》113條【現行《民法典》第584條】，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

即：可得利益損失實際上并沒有限定合同類型，聯營合同（包括游戲聯營合同糾紛）也可主張可得利益損失。

（二） 游戲聯營合同糾紛可得利益損失的可預見性

1、可預見性在司法實踐中演變為確定性規則

違約糾紛中的可預見性是一種事后預見，指如若違約方不違約，守約方基于合同履行所獲得的利益，潛藏著一種悖論。從司法實踐來看，最高法院和各省市高院100個可得利益損失案件中只有6件得到法院支持（約6%的支持率），不支持或未予明確支持者卻高達94件（約94%的否定率）。【1】在這些案例中，大多是認為守約方所主張的可得利益損失不具有確定性而不予支持，“不具有確定性”主要包括守約方無法提供有效證據證明可得利益損失、違約行為與損失賠償額之間不具有相當的因果關系。因此，在司法實踐中，可預見性規則似乎演變成了確定性規則，對守約方的舉證要求較高。【2】

與生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失、租金損失、孳息損失等可得利益損失類型不同，游戲聯營合同糾紛所主張的可得利益損失主要是市場份額損失，計算時間點、市場份額變化、違約行為與損失的因果關系等均是難以確定的，這對守約方的舉證要求則更高。實際上，市場份額損失與轉售利潤損失存在一定的類似之處，但后者的計算基礎卻容易確定很多。上海市高院審理的上海嘉巢貿易發展有限公司和連豐食品原料（上海）有限公司買賣合同糾紛一案，該案原、被告簽訂了一份買賣冷凍柳橙汁的合同，供應期間為2005年3月至12月，總量為129.60噸，單價11.70元/公斤，實際每批訂量以原告采購訂單為準。2005年10月，原告與第三方簽訂了柳橙汁的轉售合同，數量也為129.60噸，單價為15.80元/公斤，由原告在2005年12月31日前分批將貨物送到該第三方指定的冷庫，每批交貨具體也以第三方發出的訂單為準。2005年10月31日，第三方向原告發出訂單，數量為10.26噸;第二天，原告向被告就相同數量發出訂單。被告收到訂單后，以價格上漲為由取消了訂單并取消雙方合同。于是原告起訴稱被告違約行為造成了原告的可得利益損失，要求判令被告支付原告可得利益損失531，360元。此類案件的轉售利潤是可以明確計算的，最終法院支持原告的以下過訂單的10.26噸為基礎計算可得利益損失。【3】

2、游戲聯營合同糾紛中難以適用確定性規則

在游戲聯營合同糾紛中，通常沒有單價、數量概念，游戲上線運營利潤與運營主體的運營能力、市場環境、上下線時間等多個因素有關，而這些因素本身就存在不確定性，因此違約行為與損失額之間是否存在因果關系、可得利益損失的計算方式均難以明確。

如在“廣州萌友網絡科技有限公司與廣州奇躍網絡科技有限公司聯營合同糾紛”中1【4】，原告主張被告賠償其可得利益371221.5元，法院則認為：“游戲運營收入的減少涉及多方因素，奇躍公司并無證據證實萌友公司的哪些行為直接造成游戲運營收入的銳減”，故不予支持該主張。 在本案中，法院亦認為：“原、被告雙方均認可涉案游戲上下線的期間并非固定期間，游戲上線時間延遲不一定會導致總的上線時間縮短，亦不必然導致預期收益的損失”，直接否定了違約行為與損失之間的因果關系。

（三）游戲聯營合同糾紛中的可得利益損失支持要件及突破

1、違約行為與損失之間存在相當的因果關系

目前，確定因果關系主要有相當因果關系理論和規范的保護目的說。【4】筆者認為，相當的因果關系在實踐中更易判定，以理性人的視角判定違約行為是否大概率會導致所主張的損失的發生。在本案中，B平臺未取得改編授權及延遲上線，是否必要導致A公司預期的運營收益落空？筆者認為，雙方約定上線游戲后的二八分成實際上就是針對預期收益的約定，而延遲上線游戲并不必然導致該預期收益無法實現。正如一審判決所述：“游戲的上下線時間并非固定的，延遲上線確實不必然導致總的運營利潤減少，也就不必然導致A公司的分成收益減少”。相反，A公司將涉案游戲交付第三方運營，必然導致B平臺喪失獨家代理權及獨家運營收益。

2、“合理確定性”標準判定實際損失

在英美法系中，認為：“如果由于被告不法行為導致損害難以證明，那么即使原告所提供的證據不是非常充分，但只要達到公平合理，法院也可推定其為正確”的規則，即“合理確定性”規則。進一步地，英美法司法實踐中認為：“如果原告可舉證證明己方的以往經營業績、訂立合同前的詳細商業計劃，被告基于違約行為的利潤增長、同行增長利潤等經濟財務數據、業內專家意見、市場調查分析數據等，法院可以認定原告為其可得利益損失主張提供了一個“合理確定性”的基礎，原告的主張就可以得到法院的支持”。【5】

本案中，A公司所提出的B平臺的違約行為與運營收益損失之間沒有相當的因果關系。即使存在相當的因果關系，A公司也應當舉證延遲期間存在利潤的損失，這一損失可通過其自身關于涉案游戲運營的前后收益差，或同行或市場的前后收益差等來確定。

3、減損規則、損益相抵規則、過失相抵規則的合理運用

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛 案件若干問題的指導意見》指出：人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。綜合運用以上原則符合民法上的公平原則以及誠實信用原則。

A公司與B平臺被法院認定均有過錯，且A公司已實際獲得巨額利潤，而A公司已經另找他人合作并獲得上千萬的利益，該利益恰恰又是A公司主張的損失依據，依據過失相抵規則、損益相抵規則，也應駁回其預期利益損失的主張。

參考文獻

【1】 參見吳行政：《論合同法上的可得利益賠償》，法律出版社2011年版

【2】參見劉承韙：《違約可得利益損失的確定規則》，載于《法學研究》

【3】詳見上海嘉巢貿易發展有限公司和連豐食品原料（上海）有限公司買賣合同糾紛一案

【4】（2019）粵0106民初28993號民事判決書

【5】參見郝麗燕《違約可得利益損失賠償的確定標準 》，載于《環球法律評論》

作者簡介

歐平鳳 ?女 ?漢族 湖南省郴州市 ?研究生 法律 ?廣東華進律師事務所 律師

注釋：

（2019）粵0106民初28993號民事判決書