居住權合同公證研析
——以《民法典》居住權制度為切入點

吳 丹

（山西省陽泉市晉東公證處，山西 陽泉 045000）

一、居住權概述

居住權是一項古老的法律制度，發端于古羅馬的婚姻家庭關系中，主要目的是為解決無繼承權并且缺乏、喪失勞動能力者的生活問題，誕生伊始便發揮著扶養、救助的功能。［1］一般而言，居住權是指權利人可以在生活所需范圍內，以居住為目的，對他人所有的房屋的全部或者部分及其附屬物所享有的排他性的占有和使用的權利。［2］

基于居住權所具有人身屬性，傳統居住權具有以下特征：（一）居住權屬于物權的一種，具有排他性；（二）居住權的目的在于幫助居住權人的生活，具有救助性特征，一般為無償取得，居住權人無需向房屋所有權人支付對價；（三）居住權具有人身專屬性，不可轉讓，不可繼承；（四）居住權權能包括占有、使用，不包括收益，居住權人原則上不得出租為其設定居住權的房屋；（五）居住權的主體特定，一般為自然人，法人和其他組織不能作為居住權的主體。

二、我國居住權相關規定

（一）《民法典》出臺前的“居住權”

在《民法典》出臺之前，我國遵循物權法定原則，并沒有居住權的概念，只是在司法領域有所應用。

1.在婚姻家庭領域。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）規定，一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。［3］此處的“居住權”并不是物權領域所說的居住權，而屬于債權法中的義務履行，不具有排他性，“居住權人”無法得到有力保護。

2.在老年人利益保護領域。老年夫妻尤其是再婚夫妻之間，經常存在老年人以遺囑方式將所擁有的房產遺留給子女，為其配偶在該套住房設立居住權，子女繼承該套房屋后，以出賣轉讓為由要求其配偶搬離該套房屋，產生糾紛。

在居住權未得到法律確認之前，我國司法領域雖然在盡力保護居住權人的利益、照顧困難群體、平衡居住權人與所有權人利益，但鑒于法律規定的缺乏，同案不同判的情況較多，尤其在涉及善意第三人的案例中，居住權人的利益很難得到保護。［4］

（二）《民法典》居住權相關規定

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已于2020年5月28日通過，其中新增設立居住權作為用益物權的一種。

《民法典》規定，居住權可通過雙方當事人訂立居住權合同或通過單方法律行為以遺囑的方式設立；居住權采用登記生效主義，自登記機構登記時設立；居住權不得轉讓、繼承，除當事人另有約定外，設立居住權的住宅不得出租。［5］我國《民法典》對于居住權的規定基本沿襲了傳統居住權的制度，并在此基礎上本土化，以適應我國國情。首先，居住權合同當事人主體范圍擴大，既可以是自然人也可以是法人或者其他組織；其次，居住權以無償為原則，但是當事人可以另行約定，為合資建房或者共同購房人提供了多種選擇；再次，擴大了居住權能，居住權當事人雙方約定設立居住權的住宅可以出租，換言之，居住權人可以據此收益；最后，居住權可設立期限，既可以在居住權人死亡時終止，又可以在期限屆滿時消滅。

現存制度還是存在需要與具體規章銜接的情形。如居住權遵循登記生效主義，對于依據法院判決取得居住權的，是裁判文書生效時居住權自動設立還是需要登記？由誰進行登記？何時登記？對于依據遺囑取得居住權的，是在立遺囑人生前登記還是去世后登記？登記義務人為何人？

三、公證實務中居住權合同條款擬定

居住權制度類似于債權領域內的租賃，但又具有不同特性。居住權是物權的一種，具有支配性、排他性，居住權人可以對抗除自己以外的一切人，具有對房屋的支配力；而租賃權是債權的一種，具有相對性，只能對抗出租人，并且租賃的效力只能請求出租人交付房屋。［6］

作為公證人員，應將擬定居住權合同作為重點，筆者認為，居住權合同應從以下幾個方面入手：

（一）明確居住權的主體及共居人。我國《民法典》對居住權合同當事人并無限制，自然人、法人、其他組織都可以成為居住權人，但居住權人應為自然人，同時應在居住權合同中明確，有無共居人及共居人發生變動是否需要通知所有權人。

（二）明確居住權的客體。一般而言，居住權客體包括房屋及其附屬設施，簽訂合同時雙方應對此予以明確。

（三）居住期限，是否需要支付對價，雙方確認房屋交付狀態。

（四）居住權人的權利。居住權人在居住期限內自然享有占有、使用的權利，另外應在合同中明確居住權人是否有權出租此套房屋，所得收益歸屬；居住權受到侵害、遭受妨害時，居住權人可以請求返還原物、排除妨害、消除危險，造成損害的，居住權人可以請求侵權人損害賠償或者承擔其他民事責任；居住權人是否享有同等條件下優先購買該套房屋的權利。

（五）所有權人的權利。所有權人有權在居住權期限屆滿之后或因其他原因解除居住權合同后收回該房屋；若因居住權人的行為遭受損害，所有權人可以請求其承擔相應的責任；在合同中明確，居住權設定期限內所有權人是否可以出賣、抵押該房屋。

（六）居住權人的義務。居住權人應合理、妥善以居住為目的使用該房屋，不得轉讓居住權，亦不得隨意破壞房屋結構，妥善保護房屋狀況，對房屋進行必要的維修，不得在房屋內進行經營性活動；居住權人應按時繳納水電煤氣、物業管理等費用；若因居住權人過錯，致使房屋受損，侵害所有權人利益，應承擔相應的民事責任。

（七）所有權人義務。所有權人應如實告知居住權人所涉房屋的實際情況，保證房屋權屬清晰。

（八）撤銷居住權的條件。為平衡雙方利益，應賦予所有權人單方撤銷居住權的權利，如在居住權人故意破壞房屋、侵害所有權人利益等情形下，允許所有權人單方撤銷居住權。

四、公證實踐中設立居住權的遺囑

我國《民法典》規定，以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定，［7］但是對于遺囑方式設立居住權規定并不詳細。通常而言，為方便財富傳承，立遺囑人一般在遺囑中設立居住權的情況有以下兩種：（1）財產歸子女所有，為配偶設立居住權；（2）財產歸某一名子女所有，其他子女享有居住權。

在遺囑中設立居住權條款并不復雜，筆者認為公證人員應注意以下幾點：（1）從理論而言，除共有人有約定外，共有的不動產設立居住權時應當經共同共有人或者經占份額三分之二以上的按份共有人同意；（2）遺囑中設立的居住權應為無償設立；（3）居住權條款為獨立條款，其他部分被確認無效時不影響該條款效力；［8］（4）為方便遺囑執行，應在遺囑中設立遺囑執行人，以便于在遺囑生效后配合居住權人辦理居住權登記等相關事宜；（5）雖然我國法律保障立遺囑人的相對自由，但其遺囑內容不應違背公序良俗，不應為“小三”等設立居住權。

五、結語

居住權制度在我國實際生活中具有重大意義，多年以來學者、法官等眾多法律從業者都為此積極發聲，最終于《民法典》中正式設立。《民法典》要求居住權合同必須為書面形式，從某種程度上而言，為公證機構的介入提供了契機，希望以此為切入點，能深入研究我國的居住權制度，使其貼近生活、應用于實際。