國際投資法下的公共利益規則

楊婧茹

（西北政法大學國際法學院，陜西 西安 710100）

一、公共利益的界定

公共利益的主體及內容都是廣泛且不確定的，對于公共利益的界定也成為頗有爭議的論題，但目前學界也達成一些共識，即公共利益指不確定的多數人所享有的、符合公平正義理念的重大利益。公共利益必須為不特定的多數人的利益，它并不具有排他性和競爭性，不僅在地域上可分布為全球性、全國性、地區性公共利益，不同層次和不同類型的公共利益在效力上也有高低強弱之分。公共利益在一定程度上保護著私人財產權、外國投資者財產權并且尊重東道國權益。［1］

二、國際投資協定中的公共利益規則

為了避免過于寬泛的公共利益概念在國際投資管理實踐中導致東道國對外資進行任意的干涉，現有的國際投資協定極少在行文中直接使用公共利益這一詞匯，而是通過例外條款的方式對諸如環境保護、公眾安全與健康、社會公德、國家安全、金融秩序等重大公共利益進行保護，規定東道國為了上述利益采取的措施不違反國際投資協定。

（一）《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMs）中的公共利益規則

TRIMs雖為投資措施協定，但其對于國際投資的調整卻是有限的。協定的第三條引入了GATT1994中涉及的公共利益的例外規定，GATT1994第3條和第11條本身的例外也適用于TRIMs協定所禁止的措施。由此可見，TRIMs協定中的公共利益規則主要以例外條款的方式出現，其規定的種類雖然豐富，但對于投資準入、東道國的一些權利、待遇和投資過程中爭議解決等問題均未涉及，導致眾多有關公共利益的例外規定在國際投資活動的絕大多數領域和層面都無法適用。

（二）《北美自由貿易協定》（NAFTA）中的公共利益規則

1994年，美國、加拿大及墨西哥簽署NAFTA，這一國際投資領域內影響最大的區域性協定，對后來簽署的區域性貿易協定、投資協定以及雙邊投資協定產生了深刻的影響，NAFTA第11章集中規定了國際投資的相關規則。

但NAFTA對公共利益的規定還有不足，對公共利益的關注依然有限且相關的例外多以單獨針對某一項具體義務的方式作出，在實踐中容易被投資者以東道國違反其他義務為由進行規避，很難真正地發揮作用。在投資爭議解決上，明確排除了國內法的適用，也不允許爭端當事方通過協議選擇適用法，無益于東道國運用國內法實施經濟和社會管理權，實現和維護本國公共利益。

（三）雙邊投資協定中的“公共利益規則”

美國在2004年BIT范本中提到了投資對環境保護、勞工權利的影響，規定了投資不能以破壞環境、損害勞動者權利為代價等，還規定了大量出于公共利益保護的例外情況，在一定程度上修正了以往BIT范本過于保護投資者、而忽略東道國公共利益的情況。而2012年美國重新發布的BIT范本，則對環境保護和勞動者權利提出了更高的要求。

加拿大2004年BIT范本在序言部分就直接將經濟合作和可持續發展作為締約的目的，還通過大量例外條款、健康、安全與環境措施等條款的規定明確了東道國對經濟、社會事務的管理權和對東道國公共利益的保護。加拿大的BIT范本還對征收補償條款進行了細化，更有利于對公共利益的保護，比美國BIT范本更為清晰、具體。

2012年締結的中國-加拿大BIT是新一代BIT的代表，其反映出我國充分意識到外國投資對東道國各個方面的重大影響并且吸取他國BIT締結的經驗和教訓，全方位審視了國際投資和公共利益之間的辯證關系。

但在國際投資活動中，發達國家長期占據著主導地位，BIT中仍然包含著許多片面強調投資者個人利益的條款，隨著近年來BIT發展的自由化，反而使外國私人投資者利益與維護東道國公共利益嚴重失衡。［2］

三、國際投資中公共利益規則的新發展

（一）環境保護在國際投資中的發展

隨著環境保護和可持續發展觀念在全球的深入，國際投資與環境保護的相互作用日益明顯，作為拉動世界經濟增長的重要力量，在國際投資活動中加強對環境影響的控制對于改善環保問題必不可少，國際投資活動對東道國的環境保護產生的影響并非獨一而論。

目前，國際投資與環境保護之間的沖突越來越頻繁，有關國際組織和國家已經在陸續解決這一問題。雖然現有國際投資協定以及相關的國際法律文件中都可以見到對投資中關于環境保護的規則，但是非常分散，所能起到的作用也有限。在全球氣候顯著變化的新形勢下，國際投資條約亟需改造，以平衡國家與投資者權利；東道國國家也需要制定更強有力的政策，以引導綠色環保投資。［3］

（二）社會責任投資理念（SRI）在國際投資中的發展

國際投資中的社會責任投資，指在國際投資活動中，外國投資者或東道國結合投資活動本身的特征，進行投資活動，以實現投資，促進東道國社會與經濟的可持續發展。社會責任投資理念重點追求投資本身、經濟、社會三者的協調可持續發展。

SRI理念利用投資促進社會經濟可持續發展，本身符合經濟利益與社會利益平衡的要求，有助于實現可持續發展所要求的利益平衡。盡管目前在國際投資法中還沒有成體系地體現SRI理念、促進和鼓勵SRI的直接、明確的規定，但也有所體現。

SRI理念由于金融證券市場的不斷發展，呈現出較高的回報率，因此采用SRI的投資者比例不斷提高，SRI也逐漸成為了主流投資策略，SRI不僅獲得巨大增長，而且漸漸發展到成熟階段。目前，SRI在亞洲正處于一個起步階段，2008年3月7日中國證監會批準了中國首支SRI基金—興業社會責任投資基金。目前社會責任投資已超出間接投資領域，多邊投資擔保機構在決定是否承保時審查投資項目的履行標準包含SRI投資理念要求。國際社會致力于推動社會責任投資，出臺了一系列鼓勵SRI的行業準則。［4］

當前有關SRI的國際投資規定通常不具有法律強制力，依賴于投資者的自覺遵守和市場監督，大大削弱了投資者對投資義務的責任感，當前國際投資法并沒有充分發揮其鼓勵和倡導SRI的應有作用，有必要進一步完善有關規定。

四、公共利益規則中國視角

隨著中國由資本輸入大國逐步轉向資本輸出-輸入大國的進程不斷加快，一方面，由于早期引資項目對環境保護等涉及公共利益的因素考慮不足，導致資源的浪費、環境的惡化等情況發生。［5］

自改革開放以來，中國對簽訂BIT一直持積極態度。從1978年至1998年，中國在實踐中多強調國家對外資管理的主權原則，并對有關外資待遇條款的限制較多。在此階段，因國際投資中涉及公共利益的國際投資案件較少，因此在我國BIT實踐中也未得到關注。自2012年5月13日《中國、日本和韓國投資協定》簽訂后，我國開始吸取晚近國家簽訂BIT的經驗與教訓，開始全面思考怎樣保持國際投資條約中投資者權益與東道國公共利益之間的平衡。2012年簽訂的中國—加拿大BIT中就采取了平衡投資者利益與東道國利益的立法模式。

作為資本輸入大國，我國目前正處于經濟、社會發展的重要轉型期。在這一階段，我國更應該避免傳統引資帶來的問題，更加注重引進外資的質量，更需要重視中外BIT的公共利益保護規則。

作為一個在國際上有著重要地位及重要影響力的負責任大國，我國應在遵守國際法規則以及引領國際法規則方面發揮更好的作用。我國是探索全球治理模式的積極推動者、倡議者，依托“一帶一路”倡議搭建環保合作平臺，構建綠色絲綢之路的背景下，更要引領并積極推動國際投資的全球治理。