專利侵權損害賠償額確定中的證明責任分配

馮佳瑤

（西北政法大學法律碩士教育學院，陜西 西安 710063）

一、專利侵權損害賠償額確定方法的現狀及適用困境

（一）專利侵權損害賠償額確定方法的現狀

我國《專利法》第六十五條規定了在專利侵權案件中以實際損失法、侵權獲利法及合理許可費法來計算專利侵權損害賠償額。除了損害賠償方法外，我國還規定了法定賠償制度，在實際損失、侵權人獲利和合理許可使用費均無法適用時，適用法定賠償。除了《專利法》第六十五條規定之外，在我國《專利解釋二》第二十八條中，最高院還認為侵權人和權利人可以約定賠償數額或者賠償數額計算方法來主張賠償。

（二）專利侵權損害賠償額確定方法的適用困境

1.適用順位嚴格，賠償數額認定困難

在美國，專利侵權損害賠償額的計算方法可依權利人的自主選擇進行適用，甚至在特定條件下可以并用來獲取損害賠償。德國也是交由權利人自由選擇，但是不能混合或累加適用。［1］

而我國《專利法》對幾種方法的適用規定了嚴格的次序。順序依次為：實際損失法、侵權人獲利法、合理許可費法，只有當不滿足前一種方法的適用條件時，才可適用后一種方法。這種嚴格的適用次序體現了民事侵權賠償中損害填平的原則。但同時也存在問題，比如在權利人能充分履行證明義務并適用在先計算方法時，運用在后方法計算的所得數額卻高于在先的計算方法，此時權利人也只能適用在先的方法，有失公平。但如果打破適用次序，讓權利人可以選擇適用計算所得數額最高的方法請求賠償的話，不僅可以彌補權利人的損失，還能夠達到提高侵權成本，遏制侵權的目標。

2.賠償數額較低，無法彌補權利人損失

相關數據顯示，2018—2019年專利損害案件的賠償數額依然較低，且賠償數額大多低于20萬元。其中賠償額在0—5萬之間的為59%，5萬—10萬的占比為18%，10萬—20萬的為12%，賠償額超過20萬的只有11%，［2］可見，實務中專利侵權損害賠償額仍舊偏低，而低額的賠償根本不能彌補權利人因侵權所遭受的損失。

3.法定賠償制度過度適用，違背立法初衷

法定賠償原本是為了減少訴訟成本，提高訴訟效率，同時減輕權利人的舉證責任，在權利人舉證不能，無法適用前三種方法的情況下仍可以獲得賠償。但是現實是，當事人常常因為證據問題而放棄舉證并選擇法定賠償，法官也基于訴訟經濟，傾向于依法定賠償做出裁判，導致法定賠償過度適用，違背了立法初衷和民事侵權賠償的損害填平原則。

雖然賠償額確定方法多元化，但卻不能徹底解決專利侵權舉證難、賠償數額低和法定賠償過度適用的問題。可見傳統的民事證據規則難以對專利侵權損害賠償額進行認定，因此要解決這一問題，應從民事證據規則上尋求原因。

二、運用傳統民事證據規則確定專利侵權損害賠償額困難的原因分析

民事證據規則所對應的實體法多側重于有形財產權利，而專利權屬于無形財產權，因此，在專利侵權損害賠償中難免存在事實認定困難的問題。［3］主要表現為舉證責任、證據能力或證明力等引起的民事證據規則在專利侵權損害賠償額確定中難以適用的問題。

（一）證明責任分配對賠償額確定的影響

我國《民事訴訟法》中規定，主張積極權利的人應就權利產生的法律要件事實舉證；主張消極事實的人，應對消極的法律要件事實進行舉證。

在專利侵權損害案件中，不同的損害賠償額計算方法要求權利人對不同的事進行舉證。在實際損失方法中，權利人需就單件產品的合理利潤以及侵權行為與銷售額減少之間的因果關系進行證明；侵權獲利方法中，權利人需證明侵權人的銷量及其利潤；對于合理許可費，權利人應提供有效的許可合同，并應就合同是否在國家知產局已備案以及合同是否已實際履行進行舉證。［4］被告可就以上事實提出反證。

由于專利權的特殊性，與有形財產相比，其舉證難度更大。專利侵權的證據一般都掌握在侵權人手中，對于“專利產品減少與侵權行為之間有因果關系”這一事實權利人常難以證明，但對侵權人而言，證明兩者之間不存在因果關系比較容易。然而侵權人并不會提供對其不利的證據，所以會導致權利人舉證困難甚至怠于舉證，進而使權利人無法適用實際損失和侵權獲利的計算方法。

（二）證據能力對賠償額確定的影響

證據關聯性和真實性是法官是否采納證據的兩大衡量因素。權利人在舉證困難，往往無法獲取侵權損害直接證據的情況下，為了避免承擔不利后果仍會盡力舉證，不過提供的證據與待證事實之間往往缺乏緊密的關聯性。［5］在實際損失法中，權利人會提供侵權期間的銷售損失記錄來證明侵權行為與損失之間存在時空上的因果關系，但由于介入因素太多，使法官難以認定兩者在事實上的因果關系，最后便不會采納該證據。運用合理許可費法時，法院往往通過是否已備案或已實際履行兩方面來合同證據的真實性進行考量。但在實踐中，權利人往往沒有提供這兩方面的證據，這就使得法院對僅提供許可合同的證據不予采信。

三、對于認定專利侵權損害賠償額證明責任分配的建議

通過以上分析發現，應正確運用舉證證明規則，適用舉證妨礙、證明契約、法官裁量等規則，降低權利人的舉證難度，實現合理賠償。

（一）舉證妨礙

舉證妨礙在司法實踐中表現為，法院以證據保全裁定專利侵權人提交權利人無法掌握的控制在專利侵權人手中的證據，但是專利侵權人無理由拒不提供，此時權利人主張適用證據妨礙規則。即權利人提供了證明專利損害賠償額確定要件事實的初步證據，并有其他證據作為輔證時，應視為權利人已完成舉證責任，而應由侵權人配合提供相關證據，［6］也就是說，原告的盡力舉證已足以使法官相信待證事實的存在達到“高度蓋然性”標準，從而應由侵權人提出反證，否則法院就根據權利人提供的證據認定其主張，這正是舉證妨礙的體現。

（二）證據契約

證據契約即當事人雙方對于舉證責任達成合意，約定雙方對專利侵權損害中的某些事實承擔舉證責任，或在已簽訂的合同中，對專利侵權損害額確定的某一要件事實的證明責任作出約定。約定賠償是證據契約的最好體現，即雙方針對未發生或已發生的專利侵權損害確定簡便的賠償方法，以提高訴訟效率。

我國立法并沒有關于舉證責任分配的證據契約，但舉證責任分配是當事人雙方對于訴訟負擔的分配，其完全有權利對此進行約定。不過該種契約也應受到限制，即侵權人與權利人對證據事項的處置不得損害案外人或第三人的合法利益，更不能影響審判人員依法行使審判權。［7］在這兩項前提下，專利侵權人與權利人可對相關證據的舉證責任進行約定，以達到利益最大化。

（三）法官自由裁量

法官裁量即法官基于誠實信用原則或者公平原則來分配證明責任，且不得恣意行使自由裁量權。為了維護法的安定性，該規則并不作為認定賠償額的主要方法，而是作為例外和補充。當一般規則難以合理公平地分配證明責任時，法官應肩負起基于誠實信用原則和公平原則分配證明責任的重任，保障當事人的合法權益，實現個案正義。應當明確的是，法官實施自由裁量權對確定專利侵權損害賠償額的個案公正具有現實意義。

四、結語

綜上所述，可見專利侵權損害賠償額難以確定或是賠償額低，其根源在于舉證難。而專利賠償額是體現我國專利保護效果的重要指標之一，因此必須要解決這一現實困境。不僅要細化完善現行制度，還要建立新的規則，在司法實踐中正確理解和全面把握證據規則，并且在實務中恰當地進行應用。