被害人承諾能否完全阻卻犯罪成立

彭冬梅

（廣西師范大學，廣西 桂林 541000）

眾所周知，被害人承諾，通俗的理解就是指如果被害人同意他人對其進行加害，那么他人就不構成犯罪。比如：甲同意乙打碎自己家的古董花瓶，那么乙打碎花瓶的行為就不構成犯罪。其源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言，意即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么，對被害人就不產生侵害問題。被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。

一、被害人承諾的概念

被害人承諾一般情況下是一種排除犯罪性的事由，但被害人承諾排除犯罪的事由范圍有限，如果侵害較大的社會法益，即使得到被害人的同意，仍不能免除其刑事責任。書面的概念是指基于被害人同意他人對自己可以支配的法益進行侵害，而達到的阻卻違法性的損害行為［2］。因為在這種情形之下，被害人對他自己的法益利益都處于一種放棄的態度，那么如果刑法再去干涉就會違背了刑法設立的目的。

二、被害人承諾成立的幾個要件

（一）承諾的權限。被害人只能針對自己有處分權的法益去進行承諾，無法干涉別人的法益。比如甲對乙說：“那條狗不是我的，但是我同意你把它打死。［3］”乙若是聽從甲的，去把別人家的狗打死了，不能阻卻違法性，乙構成犯罪。也就是指被害人承諾的權限僅僅涉及個人的有權法益，他人法益無權進行承諾，該承諾視為無效。

（二）承諾的能力。承諾人要對自己所承諾的內容具體意義和范圍有一個大致的理解能力，若是沒有辦法理解，所做出的“承諾”也是無效的。比如精神病患者和幼兒就無法做出有效的承諾。

（三）承諾的意思。承諾人作出的承諾一定是要出于自己的真實意愿，既不是被脅迫，也不是被欺騙作出的，才具有效力。其中又包括了事實性欺騙、動機性欺騙和被害人自己產生錯誤認識。1.事實性欺騙是指一個人承諾放棄自己法益的原因有客觀事實原因。如果行為人在客觀事實上欺騙被害人，則被害人的承諾是無效的。2.動機性欺騙是指一個人承諾放棄自己的法益原因有主觀動機原因。如果行為人在動機原因上欺騙被害人，被害人在事實上沒有受騙，那么被害人的承諾就是有效的。3.被害人自己產生錯誤的認識。指行為人沒有對被害人進行欺騙，是由于被害人自己的原因而產生的認識錯誤，并作出承諾。那么該承諾對行為人來說就是有效的。

（四）承諾的時間。被害人的承諾一定要在行為人實施行為前做出。1.一般認為事后的承諾是于事無補的。2.承諾人反反復復做出不一樣的承諾內容，只有行為時存在的承諾才能阻卻違法性，應當以最后一次作出為準。

（五）承諾的內容。必須是指接受實害結果。如果承諾人只是對行為的危險性作出承諾，而沒有對行為結果作出承諾，那么結果的出現就意味著行為人沒有得到承諾，行為具有違法性。比如，甲喝醉酒，提出要開車送乙回家，乙答應，甲醉駕途中導致車禍。乙只是承諾危險，并沒有承諾車禍的實害結果。

（六）承諾的范圍。被害人承諾也是有一定限度的，不是無條件承諾的都會有效。被害人的承諾一般包括以下幾種：1.財產可以承諾放棄。2.名譽可以承諾放棄。3.自由可以承諾放棄。4.身體權可以承諾放棄，只能在輕傷的范圍，如果超出輕傷范圍，則承諾無效。但是例外的情形是，如果承諾重傷是為了保護另一個更加重大的利益，則承諾依然有效。比如甲承諾摘取自己的腎去挽救他人生命，則承諾有效。5.生命權是不可以承諾放棄的。

三、關于被害人承諾的幾個問題

（一）以行為人為中心與司法實踐相符。我們知道被害人承諾的時間是必須在事前作出，我們當前司法實踐也是普遍認同事前承諾的說法，也即事后承諾是無效的。且同時需要行為人知道這個承諾的存在，也就是說被害人的承諾要到達行為人，那么被害人的承諾意思就必須通過語言或者是行動表現出來，明示或者默示都是可以的［4］。但是無論哪一種表達方式，以最終到達行為，以行為人知悉為準。這些都充分說明了行為人只有知悉了被害人承諾后實施的行為，才能夠得到刑法的肯定性評價，那么僅僅只是被害人自己內心的承諾是不能夠阻卻行為人的違法性的。這就形成了一個“以行為人為中心”的承諾模式。反之若是以被害人為中心的話，是否承諾、是事前承諾還是事后承諾都是以被害人個人意志體現的，但是行為人卻要因此而遭受刑法的否定性評價，就顯得不夠公平了。

（二）關于健康權的承諾問題。在輕傷的范圍內被害人是可以對自己身體權益作出承諾的。通說觀點認為健康權與故意傷害罪是緊密相連的，這個說法的合理之處在于被害人承諾之后發生的傷害行為僅僅只是破壞了身體的完整性，并沒有對身體的各項機能造成損害，不應該認定為傷害類的犯罪，應當盡可能用民事侵權或是侮辱類犯罪來進行規制。因為故意傷害本質是為了破壞他人的生理機能健全性的［5］。那為何要將重傷單獨列出來，當作被害人承諾體系的一個例外？通說認為，每一位身體健全的人都是可以為社會創造出一定價值、做貢獻的，而重傷是會使人喪失生理的某部分機能進而影響到個人的勞動能力，會大大減弱個人為社會創造價值的能力。甚至會給被害人的家庭成員帶來沉重的經濟壓力，社會增加負擔，造成社會資源的額外壓力。那么此時的個人健康權就不能僅僅看作是個人的法益而置之不理了，因而個人的承諾是無效的［6］。

（三）關于個人的財產權承諾問題。上文提到財產權是可以承諾放棄的，但是有觀點認為應當設置一種例外情形，比如毀壞型財產就不應該簡單以借他人之手來處分自己財產，就因此認定承諾有效，認定毀壞財產無罪。他們認為“盜竊”可以通過承諾視為贈予，可以承諾，不具有違法性［7］。但是毀壞型的財產處分依然是毀壞財產，因為按照常理來說，不可能有人會無緣無故地去毀壞自己的財產，通常只是在財物實用價值不足以滿足需求時，所有人或者占有人才會去進行毀壞處分。而故意毀壞財產的是強行中斷財產的使用價值，行為人毀損自己的財產不會被定罪，就像自殘、自殺行為一樣屬于“法外空間”，法律無暇顧及。

（四）關于性自主權的承諾問題。性自主權指在法律不禁止的范圍內，個人具有按照自己的意愿來選擇和決定自己在性方面的一切事物的權利。他人不得侵害或者破壞個人的這種權利。刑法意義上的性自主權指的是婦女有決定是否與他人發生性關系，也就是指婦女可以放棄自己的性權利，行為人實行侵害的行為不構成犯罪，例外情形是幼女不具備該承諾權。隨著社會發展，與過去相比，對于當代女性而言，婚姻已經不被視為人生的必經階段了，很多人甚至選擇不婚，她們更注重于自己的個人享受，對個人權利的看重也更甚以往，因此性權利也不能附加在婚姻上了。在此背景下依然承認婚姻屬于概括性承諾就顯得缺乏說服力了。結合我國當前國情來看，婚內強行發生性關系入罪還是為時尚早，但是從長遠來看，最終會走向犯罪化。

總之，我們對被害人承諾加以完善的同時還得兼顧設置承諾的初衷，保護法益不是刑法的最終目的，刑法應當是要以國家意志來樹立一套行為準則來約束人們的行為，以達到社會和諧穩定，才是終極要義。刑法沒辦法對社會進行面面俱到的管理，因而呼吁民眾要多多珍惜自身的合法權益，克己守法。