工程建筑施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及防范策略

杜 勇 石忠波

（山東德楊律師事務(wù)所，山東 煙臺(tái) 264003）

一、引言

工程建筑施工合同是為達(dá)成建筑工程施工目標(biāo)，明確合同雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是保證工程建筑順利進(jìn)行的重要法律文件。近年來(lái)，我國(guó)建筑行業(yè)內(nèi)的施工合同相關(guān)法律法規(guī)體系已經(jīng)初步建立，并取得了一定的成效。然而隨著建筑項(xiàng)目的與日俱增，施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)也在不斷擴(kuò)大，建筑企業(yè)和施工單位依舊面臨著較大的施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)。因此施工單位要認(rèn)識(shí)到工程施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)的存在，采取科學(xué)合理的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范能力。

二、工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)種類

工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指合同雙方在執(zhí)行合同的過(guò)程中遭受各種非正常的損失。施工合同風(fēng)險(xiǎn)是始終存在于施工合同中，且會(huì)隨著合同內(nèi)容的改變而發(fā)生變化，影響著合同雙方的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益。建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)大致可以分為以下幾種：其一，采購(gòu)合同風(fēng)險(xiǎn)。施工單位在進(jìn)行施工準(zhǔn)備工作時(shí)，需要采購(gòu)施工所需要的各類材料物資。倘若采購(gòu)合同缺少關(guān)鍵信息，當(dāng)出現(xiàn)違約問(wèn)題時(shí)，施工單位將難以對(duì)違約方進(jìn)行追責(zé)[1]。其二，勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)。目前部分施工單位存在不與短期雇傭的施工人員簽訂勞動(dòng)合同或者與其簽訂不合理的合同的情況，這就容易使得施工單位與施工人員之間產(chǎn)生法律糾紛。其三，分包合同風(fēng)險(xiǎn)。部分施工單位將施工環(huán)節(jié)進(jìn)行分包處理，根據(jù)分包內(nèi)容和形式的不同，承包方所需要承擔(dān)的責(zé)任也是不同的，一旦分包合同不完善，很容易造成施工責(zé)任不明的問(wèn)題。

三、工程施工合同的階段性風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同簽署階段

合同簽署階段存在著許多法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。其一，在招標(biāo)階段，部分施工單位盲目追求利益，忽視了對(duì)發(fā)包方資金儲(chǔ)備、信譽(yù)情況、綜合實(shí)力的考查，給后續(xù)合同簽訂工作埋下隱患。其二，合同的內(nèi)容很大程度上代表了雙方的真實(shí)想法，在進(jìn)行合同簽訂的過(guò)程中，部分施工單位缺乏對(duì)合同內(nèi)容咬文嚼字的耐心，沒(méi)有仔細(xì)斟酌合同的具體條款，導(dǎo)致發(fā)包方將大部分的風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移到了施工單位身上。其三，在部分合同條款中，合同內(nèi)容對(duì)雙方的責(zé)任、義務(wù)以及利益沒(méi)有做到明確劃分，導(dǎo)致合同缺乏合理性，提高了風(fēng)險(xiǎn)概率。

（二）合同履行階段

合同履行階段是雙方對(duì)合同內(nèi)容給予保障和落實(shí)的主要階段，同時(shí)也存在著較多的法律風(fēng)險(xiǎn)。一方面，多數(shù)施工單位在該階段將大部分的注意力都轉(zhuǎn)移到施工操作上，缺乏對(duì)業(yè)主方的關(guān)注，倘若業(yè)主方在履行合同階段出現(xiàn)違約行為，施工單位很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)，使得自身遭受經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益損失。另一方面，部分施工單位缺乏完善的監(jiān)管體系，無(wú)法做到對(duì)合同執(zhí)行過(guò)程的全面監(jiān)管，導(dǎo)致合同執(zhí)行效果較差[2]。

（三）合同履行后

部分施工單位片面地認(rèn)為施工風(fēng)險(xiǎn)只存在于簽訂合同階段和履行合同階段，在施工結(jié)束以后往往會(huì)放松自身的警惕性，忽視合同材料的保管工作，導(dǎo)致合同信息外泄，甚至合同材料丟失，給施工單位帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

四、建筑工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

（一）提高施工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)

建筑施工單位要提高自身的法律和責(zé)任意識(shí)，主動(dòng)了解和學(xué)習(xí)施工合同相關(guān)的法律法規(guī)和制度政策，把握和控制施工合同的洽談、草擬、簽訂、變更、履行、終止全部流程，將合同的流程與法律條款內(nèi)容一一對(duì)應(yīng)，做到所有合同流程都符合法律規(guī)定，保證施工合同的規(guī)范性、科學(xué)性、全面性，提高施工合同的約束力，避免不可控的法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，為后續(xù)合同簽訂打下扎實(shí)基礎(chǔ)。

（二）提高管理人員業(yè)務(wù)水平

施工合同的管理工作具有極強(qiáng)的專業(yè)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，對(duì)管理人員的法律意識(shí)、專業(yè)能力和綜合素質(zhì)有著較高的要求。施工單位要注重施工合同管理人員工作能力的培養(yǎng)，提升管理人員的法律道德修養(yǎng)、業(yè)務(wù)水平、責(zé)任意識(shí)、敬業(yè)精神，打造高素質(zhì)的合同管理團(tuán)隊(duì)，為施工合同管理提供人才保障。其一，施工單位可以定期或者不定期面對(duì)合同管理人員展開專業(yè)培訓(xùn)，使他們了解最新的法律條例和制度政策，豐富合同管理人員的法律知識(shí)，提高工作人員的合同管理水平。其二，施工單位要對(duì)合同管理人員的聘用進(jìn)行嚴(yán)格審核，要求管理人員必須持有相關(guān)從業(yè)資格證才能上崗，杜絕施工合同管理人員錄用的隨意性，確保管理工作人員能勝任施工合同管理工作。其三，多數(shù)施工單位只了解基礎(chǔ)性的法律知識(shí)，卻不能較好地理解和運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)，此時(shí)施工單位可以提供合適的薪資和福利，聘請(qǐng)專業(yè)的建筑領(lǐng)域法律團(tuán)隊(duì)為其提供法律援助。

（三）強(qiáng)化施工合同管理

施工單位要強(qiáng)化施工合同管理，對(duì)合同簽訂的全部流程進(jìn)行仔細(xì)審查，最大限度地填補(bǔ)合同上的漏洞，做好合同簽訂前到簽訂后的完善工作，預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)。其一，建筑工程相關(guān)的法律法規(guī)內(nèi)容復(fù)雜，涉及范圍較廣，施工單位在草擬合同之前要先熟悉和掌握施工合同相關(guān)的法律法規(guī)，依法辦事，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律的武器控制工程法律風(fēng)險(xiǎn)。其二，施工單位在進(jìn)行投標(biāo)前要對(duì)發(fā)包方和建筑工程項(xiàng)目進(jìn)行嚴(yán)密考察，了解項(xiàng)目工程的合法性以及發(fā)包方的資金和信用情況。在拿到招標(biāo)文件后，施工單位要仔細(xì)研究文件內(nèi)的每一項(xiàng)條款，斟酌其背后所代表的意義，吃透發(fā)包方的意圖和要求，結(jié)合自身能力的實(shí)際情況進(jìn)行承諾[3]。其三，施工單位在與業(yè)主簽訂施工合同時(shí)往往會(huì)擺出較低的姿態(tài)，這會(huì)導(dǎo)致業(yè)主提出一些單方面苛刻的條件讓施工單位接受，將大部分法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到施工單位身上。施工單位要明白合同雙方具備平等的法律地位和權(quán)利，在進(jìn)行施工合同簽訂時(shí)要學(xué)會(huì)拒絕業(yè)務(wù)方的霸王條款，運(yùn)用相關(guān)的法律法規(guī)以及科學(xué)的策略規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，不斷調(diào)整優(yōu)化施工合同內(nèi)容，簽訂讓雙方都能滿意的合同。其四，施工單位要落實(shí)科學(xué)合理的合同管理模式，將合同的簽約權(quán)分化為合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)，明確各個(gè)合同管理主體的權(quán)利和責(zé)任，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一，確保合同的簽訂要經(jīng)過(guò)洽談、審查、批準(zhǔn)三道完整的流程，最大限度地降低合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）加強(qiáng)對(duì)合同履行的監(jiān)管

在簽訂相應(yīng)的施工合同之后，施工單位要加強(qiáng)施工合同的履行管理，嚴(yán)格按照相關(guān)的法律法規(guī)履行相應(yīng)的職責(zé)，對(duì)合同的履行過(guò)程進(jìn)行全面監(jiān)控，提高合同的執(zhí)行力度。其一，施工單位要關(guān)注工程施工的工期和質(zhì)量要求，針對(duì)項(xiàng)目的目標(biāo)制訂一系列施工計(jì)劃，做好施工準(zhǔn)備工作。在成本方面，施工單位要做好成本控制工作，精準(zhǔn)計(jì)算施工材料和施工人員聘用的成本，采用統(tǒng)一的成本劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各類成本列成一套詳細(xì)的表單，再通過(guò)項(xiàng)目成本責(zé)任制度，將成本控制的責(zé)任分?jǐn)偟较嚓P(guān)部門，使得成本控制責(zé)任落到實(shí)處，從而提高施工單位的盈利率。同時(shí)施工單位要對(duì)施工、安全、質(zhì)量管理人員的能力進(jìn)行考核，確保各類管理人員持證上崗。其二，在履行合同的過(guò)程中，如果出現(xiàn)未曾預(yù)料的問(wèn)題，相關(guān)管理人員要及時(shí)形成書面材料進(jìn)行上報(bào)。上級(jí)部門通知業(yè)主方進(jìn)行緊急協(xié)商，告知業(yè)主方實(shí)際情況，將工程建筑施工過(guò)程中的每個(gè)需要調(diào)整的環(huán)節(jié)都進(jìn)行記錄并交于對(duì)方過(guò)目。當(dāng)雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議后，要將會(huì)議記錄、信函往來(lái)，以及問(wèn)題的原始資料各自進(jìn)行備份保存。一旦出現(xiàn)合同糾紛，施工單位就可以將有關(guān)材料作為證據(jù)提交給有關(guān)部門。

綜上所述，法律風(fēng)險(xiǎn)一直存在于建筑施工項(xiàng)目之中，施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)于建筑行業(yè)具備重大意義。施工企業(yè)要重視施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，在追求項(xiàng)目工程的施工效率和質(zhì)量的同時(shí)也要做好施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作，培養(yǎng)施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，提高合同管理工作人員的業(yè)務(wù)水平，完善合同管理制度，加強(qiáng)合同履行過(guò)程的監(jiān)管力度，提高企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，從而促進(jìn)企業(yè)在可控風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)健康穩(wěn)定地發(fā)展，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的施工服務(wù)。