利益衡平視角下的股權代持

文雙百

（中南林業科技大學涉外學院，湖南 長沙 410211）

股權代持，又稱隱名投資或者隱名持股，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。[1]股權代持涉及的法律關系主要有以下三種：第一種是隱名股東與顯名股東之間的法律關系；第二種是隱名股東、顯名股東與公司之間的法律關系；第三種是隱名股東、顯名股東與公司以外第三人之間的法律關系。而針對如何處理涉股權代持糾紛，學者們提供不同的理論見解，如劉俊海教授建議法院對股權代持采取“另內外，論陰陽，分善惡，講先后，重擔保，防雙懸，辨民商”的裁判與執行理念來處理涉股權代持糾紛。涉股權代持糾紛因涉及主體較多、法律規則不完善，其法律關系具有復雜性、多樣性特點，更需“以一切人的利益都要照顧到為立場”，而利益衡平理論正好為日益增長的涉股權代持糾紛中兼顧各方利益關切提供方法論基礎。

一、利益衡平理論的引入

在社會多元利益沖突的語境下，法律對利益的調整需要通過利益的方式加以優化。[2]從法律制度的價值追求及司法政策的價值導向角度看，股權代持關系本身不是一種正常的持股關系，與公司登記制度、社會誠信體系等制度相背離。股東之間恣意創造權利外觀，導致登記權利人和實際權利人不一致，在給隱名股東提供便利的同時，放任顯名股東對外釋放資產虛假繁榮的信號，給公司的法律關系、登記信息帶來混亂，增加社會的整體商業風險和成本，該風險和成本應當由隱名股東或顯名股東自行承擔，所以從法律價值來說對股權代持行為應當持不支持即否定態度。但是價值否定并不能完全阻卻股權代持行為的發生，需從利益衡平的角度保護涉股權代持關系中隱名股東、顯名股東、目標公司及各方債權人、善意相對人等各方利益，在審理涉及股權代持效力的情況下還要審查是否侵害國家利益、社會公共利益等。

二、利益衡平理論視角下的風險管控與司法應對

風險是現代性的必然產物，現代制度的構建雖然提高了人們認識和消除風險的能力，但也產生了新的更大的風險，風險的解決不是要消除現代性制度，而是對其進行反思性變革。[3]股權代持風險本質上是一種制度性風險，該制度性風險一方面有助于增強人們對風險的認識和提高風險的應對能力，另一方面有利于促進建立更合理的社會制度。故為提高涉股權代持風險應對能力，有必要從各方主體角度管控法律風險，同時提高司法應對能力，促進建議更符合社會經濟發展規律的現代股權代持制度。

（一）風險管控：法律文書設計避險

1．隱名股東風險防控。第一種模式：債權模式+股權質押模式。第二種模式：股權代持+股權轉讓協議+公司其他股東過半數以上同意及其他股東放棄優先購買權的書面申明模式。第三種模式：公證形式+繼承約定。

2．顯名股東風險防控。股權代持協議+違約責任+抵押財產、責任人擔保。顯名股東可通過在股權代持協議中約定如隱名股東在不履行出資義務或其他風險承擔責任的情況下，應當對顯名股東承擔約定違約責任的條款予以約束，同時由隱名股東向顯名股東就履行股權代持協議項下財產為限，向顯名股東提供抵押擔保并進行登記或由隱名股東提供其他人員承擔連帶責任擔保，以最大限度地保障顯名股東的權利。

（二）司法應對：涉股權代持糾紛審判實務檢視

1．定性：股權代持比照何種法律規則處理。隱名股東與顯名股東之間簽訂股權代持協議應當歸屬于何種法律關系存在爭議，主要有三種說法，即信托關系說、代理關系說及委托關系說。信托關系說中股權將完全委托于管理人即顯名股東管理并按約定收取信托管理費用，而股權代持行為中，顯名股東處分股權或行使相應目標公司管理權往往還要受隱名股東的指使，故不符合信托關系的實質表現。而代理關系說中，代理人即顯名股東基于股權代持的行為結果均應由隱名股東承受，而股權代持關系中顯然因為商事外觀主義等原則的影響，顯名股東基于股權代持而行使的權利義務及最終涵攝的法律后果與隱名股東存在割裂的情形，即顯名股東基于股權代持關系而產生的法律后果未直接由隱名股東承受，故股權代持關系不符合代理關系說的實質外觀。而委托關系說中，受托人即顯名股東依據隱名股東的指示，親自行使目標公司管理權、履行合理注意義務及相關約定事項的報告義務等，更符合股權代持法律關系的構成要件，但如因該種委托關系而產生的顯名股東因股權代持行為而產生相關債務糾紛時，其是否揭露委托人即隱名股東的義務不明確，故委托關系也難以完全涵攝股權代持關系的相關法律問題。

2．程序：目標公司應否作為第三人加入涉股權代持糾紛。股權代持糾紛具有“涉他性”特點，在相關糾紛處理中，追加目標公司作為第三人或被告是有利于查清案件事實，并可能對股權代持協議效力的認定產生實質性影響的，但是可能會增加目標公司的訴累。筆者發現，在涉股權代持糾紛的處理中將目標公司作為第三人或被告加入訴訟有利于查清案件事實并在股權代持協議對內對外效力的處理認定上提供依據，目標公司可以在公司章程中明確約定禁止公司股東進行股權代持，如因公司股東股權代持而涉訴，則由該股東承擔損害賠償責任等方式來衡平利益，達到利益衡平理論兼顧各方利益的應然狀態。

3．先后：商事裁判規則中動態利益和靜態利益的保護問題。涉股權代持糾紛中善意相對人的權利是否應當得到無限制的保護一直是現行法律及司法解釋未能完全解決的問題之一。法律或司法解釋在對善意相對人原則保護的前提下，凡原則之外均有例外，需衡平各方利益。按照一般的商事裁判規則，動態利益和靜態利益之間產生權利沖突時，原則上優先保護動態利益。

4．對抗：確認股權所有權可否排除強制執行。作為顯名股東或目標公司的債權人申請對代持股權的強制執行后，隱名股東提起執行異議之訴，并要求確認代持股權歸隱名股東所有，要求排除債權人對該部分代持股權申請強制執行的權利應如何處理，確認之訴是否應當得到支持，支持與否具有排斥相關債權人申請強制執行的法律后果。

三、私法自治原則下的法律適度管制

（一）顯名股東有限度的披露義務

股權代持關系的形成主要系隱名股東出于隱私、規避現行法等原因的考量，基于對顯名股東的信任或其他原因而采取的股權代持法律行為，根據私法自治原則，隱名股東未違反法律強制性禁止性規定的股權代持方應當得到法律的保護，但基于顯名股東與目標公司之間人合性、資合性特點，為維護目標公司知情權、管理權的考量，法律設置上可以要求顯名股東向目標公司表明其系股權代持人股東的義務，從而為目標公司是否吸收其為股東提供參考，以保障目標公司對股東資信形成合理預期。經隱名股東同意，顯名股東亦可以向目標公司披露隱名股東的身份信息，目標公司可以將隱名股東身份信息以股東會議紀要的形式等予以載明備案。

（二）簡化隱名股東顯名化程序

股權代持法律關系中，隱名股東顯名化存在較大的法律障礙，該種法律障礙本身與商法追求高效的目標相沖突，應當適當降低隱名股東顯名化程序及實質要件，現代公司人合性特點降低，體現更多的資合性特點。除一些特殊行業外，無論是隱名股東還是顯名股東成為公司股東，對目標公司的影響較小的，目標公司完全可以利用內部公司章程及法律風險管控的手段控制隱名股東顯名化給公司帶來的不利影響。

四、結語

涉股權代持行為是市場經濟發展下產生的一種股權處理新業態。涉股權代持的規則構建并不是消除股權代持行為本身，而是對其進行反思性變革。本文擬以樣本分析框架出發，梳理出存在的爭點問題，引入相關理論，從而為風險管控、司法應對、制度構建提供對策建議。可以預見，涉股權代持糾紛量的增長，必然促使解決問題手段質的提高，立足各方利益衡平，從而為涉股權代持問題構建更為完善的治理規則。