關于辯護律師調查取證權的研究

郭媛媛

（天津文諾律師事務所，天津 300000）

一、辯護律師調查取證權概述

（一）辯護律師調查取證權的內涵與類型

按照權利范圍大小的劃分標準，理論界關于辯護律師調查取證權的內涵形成了“廣義說”以及“狹義說”兩種觀點。“廣義說”主張該權利是指在刑事訴訟中，辯護律師為了開展調查取證工作所享有的一切權利；“狹義說”則強調該權利僅限于《刑事訴訟法》第四十三條規定的辯護律師自行調查取證權[1]。為了更加全面、深入地探究辯護律師調查取證權，本文采“廣義說”觀點。

結合《刑事訴訟法》第四十一條和第四十三條的內容，可以將辯護律師調查取證權進一步劃分為申請調查取證權和自行調查取證權兩類。其中，前者得到國家強制力的保障，而后者具有非官方屬性，調查對象并無強制配合義務。兩種調查取證模式雖具有本質區別，但所欲實現的目標是一致的，即實現控辯平等，促進有效辯護，維護被追訴人的合法權益。

（二）辯護律師調查取證權的性質

首先應當明確的是，調查取證權是辯護律師享有的一項法定“權利”，而非“權力”。實際上，從立法沿革來看，辯護律師調查取證權的性質經歷過從權力至權利的轉變過程。1982年生效的《律師暫行條例》第七條提到，辯護律師有權向相關主體調查，調查對象“有責任給予支持”。基于當時的立法背景，法律賦予了辯護律師開展調查取證工作的權力，其調查取證權體現出強制性的特點。1996年，我國頒布《律師法》，《律師法》自1997年生效后，《律師暫行條例》即廢止。《律師法》第三十條指出：“律師……可以收集、查閱與本案有關的材料，同被限制人身自由的人會見和通信……以及享有訴訟法律規定的其他權利。”另外，根據1996年《律師法》第三十一條的規定，辯護律師開展調查工作，需要經過調查對象的同意。可見，辯護律師調查取證權的性質由《律師暫行條例》規定的權力變為了《律師法》規定的權利。其次，辯護律師調查取證權是一種派生性權利，其源于被追訴人的授權[2]。最后，辯護律師調查取證權具有雙重屬性，進一步而言，開展調查取證工作既是辯護律師的權利，也是辯護律師的義務。基于與被追訴人之間的委托關系，辯護律師應盡到勤勉義務，積極搜集對被追訴人有利的證據，維護被追訴人權益。從這一角度分析，行使調查取證權也是辯護律師應履行的一項義務。

二、我國辯護律師調查取證權存在的主要問題分析

（一）調查取證權的行使風險大

為了有效避免辯護律師在調查取證過程中實施毀滅證據等不法行為，《刑法》第三百零六條設置律師偽證罪。然而，《刑法》第三百零六條是一把“雙刃劍”：對妨礙刑事訴訟行為進行刑罰處罰，確實能夠在很大程度上規范辯護律師的取證工作，但是，《刑法》第三百零六條也會大幅提高辯護律師的執業風險，部分辯護律師擔心來自控方的“司法報復”，怯于行使調查取證權[3]。究其原因，《刑法》第三百零六條的內容原則性較強，缺乏可操作性，極易被控方濫用，若辯護律師因涉嫌實施偽證行為被采取強制措施，不僅相關辯護工作需立即停止，而且辯護律師的職業生涯發展也會受到較大的負面影響。因此，司法實踐中，迫于《刑法》第三百零六條的壓力，相當一部分律師無法充分行使調查取證權。

（二）調查取證權的行使缺乏配合

辯護律師在開展調查取證工作的過程中，往往難以獲得相應的配合。一方面，缺乏司法機關的配合。控辯雙方存在天然的對立關系，辯護律師與檢察院之間的對抗性導致辯護律師向檢察院提出的調取證據申請難以獲得批準。另外，為了在庭審過程中確保自身中立性，部分法院也會拒絕辯護律師的調取證據申請。另一方面，缺乏調查對象的配合。辯護律師向一般證人、有關單位和個人調查取證時，需要經過調查對象同意；向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查取證時，不僅需要調查對象同意，還應經過檢察院或法院許可，換言之，調查對象享有拒絕配合辯護律師開展調查取證工作的權利。受到我國傳統訴訟文化的影響，很多證人、單位和個人對參與刑事訴訟存在抵觸心理，而絕大多數被害人更是會先入為主地將被追訴人視為犯罪行為人，并將辯護律師視為其“幫兇”，因此，受到各種主客觀因素的影響，辯護律師行使自行調查取證權同樣會面對重重困難。

（三）調查取證權的行使方式單一

司法實踐中，辯護律師調查案情、收集證據的方式缺乏多樣性，常見的幾種方式包括詢問證人、向單位調取物證、申請鑒定等，考慮到鑒定的周期較長且費用較高，實際上，辯護律師調查取證權的行使方式非常單一，完全無法與偵查機關豐富、先進的偵查手段相提并論。而且，前文已經提到，辯護律師調查取證權的行使往往難以獲得司法機關和調查對象的配合，這導致控辯雙方力量失衡，無法實現平等對抗的局面，不利于被追訴人權益的充分保障。

三、完善我國辯護律師調查取證權的建議

（一）降低辯護律師調查取證風險

《刑法》第三百零六條的部分內容不夠明晰，舉個例子，該法條使用了“引誘”這一措辭，但引誘的手段和表現形式，法律并未予以進一步說明，這導致控方濫用《刑法》第三百零六條對辯護律師進行“司法報復”的情形屢見不鮮，不利于辯護律師調查取證工作的順利開展。對此，很多學者建議刪除《刑法》第三百零六條，或將其合并至第三百零七條。本文認為，不宜采取“一刀切”的方式徹底刪除《刑法》第三百零六條或者將其與第三百零七條合并，否則難以懲處辯護律師這一特殊主體直接或間接實施的毀滅、偽造證據及妨害作證行為。但是，為了避免該法條被控方濫用，本文提出以下建議：第一，出臺司法解釋，以“概述+列舉”的方式對“引誘”進行界定，明確“引誘”的表現形式。第二，嚴格審查證人改變證言或作偽證的原因，切勿以偏概全。第三，訴訟過程中，即便發現辯護律師涉嫌作偽證，也不可立即對其采取限制人身自由的強制措施。在掌握足夠的犯罪證據之前，辯護律師依然是被追訴人的辯護人，但可以對其行為進行一定的限制。待證據確實充分后，方可采取進一步措施。在此期間，可以中止訴訟，視辯護律師案件的裁判結果確定是否繼續代理，也可以重新委托其他辯護人。只有這樣，才能在確保辯護律師調查取證工作得到必要監督的同時，實現有效辯護。

（二）強化司法機關及調查對象的配合義務

本文建議出臺相關司法解釋，以列舉的形式歸納檢察院、法院拒絕辯護律師調取證據申請的理由，從而有效限制司法機關在批準調取證據申請方面的自由裁量權，防止司法機關以一些模糊的理由拒絕辯護律師的申請。同時，還應進一步完善辯護律師調查取證權的救濟制度，具體而言，若申請未被批準，辯護律師有權提出復議，若對復議決定依然有異議，辯護律師有權向上一級司法機關提出申訴。另外，針對調查對象，還應構建拒絕配合調查的責任追究機制，將調查對象的配合調查權利變為義務，在沒有正當理由（如涉及國家秘密）的情況下，調查對象不得拒絕配合辯護律師的調查取證工作，否則將承擔相應的法律后果。

（三）引入刑事調查令制度

由法院簽署的調查令能夠有效彌補辯護律師調查取證的局限性，辯護律師持調查令開展調查取證工作，可以實現法院和辯護律師雙贏的局面。一方面，從法院的角度分析，不僅能夠保證自身中立性不受影響，而且大幅降低了啟動庭外調取證據的司法成本，節省大量司法資源；從辯護律師的角度分析，調查令是司法機關強制力的體現，辯護律師向調查對象出示調查令后，調查對象必須配合辯護律師調查取證。可見，引入刑事調查令制度，豐富辯護律師調查取證權行使方式也是非常有必要的，具有十分深遠的現實意義。

四、結語

辯護律師在開展調查取證工作的過程中，無論是申請調查取證，還是自行調查取證，均有遭遇重重阻礙的可能，且需承擔毀滅、偽造證據的法律風險。為了改善這一局面，有必要以立法的形式完善我國辯護律師調查取證權，包括降低辯護律師調查取證風險、強化司法機關及調查對象的配合義務、引入刑事調查令制度等，從而平衡控辯雙方力量，維護被追訴人的合法權益，實現法律的公平和正義。