刑法中持有行為的性質

鄧楨妮

（對外經濟貿易大學，北京 100029）

一、持有不屬于作為

（一）作為說

本學說所代表的觀點是持有型犯罪是一種作為。根據本國刑法，對違禁物品的取得并占有是持有型犯罪所侵犯的。此時，持有所違反的是刑法中禁止非法取得并且持續擁有違禁品的法律規范。體現出了我國刑法規定的“法若禁止皆不為”的作為屬性。換言之，持有行為是本質上違反了禁止性規范。

（二）作為說的缺陷

1．對違禁物品的取得和占有需要分別對待。對違禁物品的取得是屬于積極的違反禁止性規范，應該屬于作為范疇。但是，對違禁物品的取得是持有行為的前提，不能按照行為的前提來對行為本身定性。若將持有定性為作為，那么法律所懲罰的是持有行為之前的取得行為。但是，對于持有行為的法律責難應該聚焦于取得違禁物品之后的保持持有的繼續狀態。如果說法律將重點前置，通過懲罰持有的先行行為或者前提條件來限制持有行為，那么單獨設立持有型犯罪的意義銳減。

2．持有行為不是長期處于積極的、動態的情況之下。對違禁物品的實際支配和控制使用是持有行為的表現。在支配控制期間，持有行為不是相對動態和積極的。此時，如果單純評價持有該行為的社會危害性，會發現一旦沒有積極地行為去利用相關違禁物品，持有是一種相對靜止的狀態。此時的持有行為并不屬于一種積極的身體活動違反了法律禁止性規范。所以，將持有行為認定為作為行為是有待商榷的。

二、持有并非介于作為和不作為之間

（一）擇一行為說

持有型犯罪需要根據如何取得持有狀態的情況而定。如果行為人是因為非法的原因取得便是作為，如果行為人是因為合法的原因取得便被視為不作為。如果行為人是通過非法犯罪手段取得了對違禁物品的支配和控制權，那么該情況下的持有行為將被視作非法取得的行為延續。此時，該持有行為被視為作為[2]。若行為人通過非犯罪的行為取得違禁物品，那么行為人有義務將自己所支配和控制的違禁物品上交，如果不上交，將構成違背命令性法律。此時，該持有行為被視為不作為。另一種分類情況為，實際獲得違禁物品時，是否知曉該物品是違禁物品。若不知曉，持有后知曉構成不作為；若知曉便構成作為。

（二）擇一行為說的缺陷

1．擇一行為說混淆了持有行為和先行行為的關系。行為人如何獲得該違禁物品并不是一種先行行為，不是法律行為，是一種事實行為。在分析一種行為性質時應當注重行為本身的內涵和具體情況，而不是依靠其形成原因來為行為定性。脫離了行為本身，過分關注先行行為是不符合我國刑法構成犯罪的原則。犯罪構成四個部分中行為原因不是充分必要條件，只是對量刑輕重有影響。法院在審判過程更注重的是行為人實施了何種行為而不是行為人實施該行為的原因。因此，擇一行為說的邏輯論證中存在一定的缺陷。

2．擇一行為說使得持有型犯罪存在意義被大為消減。持有型犯罪的存在原因在于無法查明行為人如何取得該違禁物品。若法院已經查明了非法持有所產生的原因，那么定罪便和持有型犯罪無關。此時，持有型犯罪已經被具體產生原因所吸收。比如，行為人制造毒品后又非法持有大量毒品，此時行為人的行為不會構成兩個罪名——毒品制造罪和非法持有毒品罪。行為人持有毒品的行為被前者吸收。所以，根據如何獲得違禁物品的原因來判定持有行為的性質是不合理的。

三、持有并非有時屬于作為有時候屬于不作為

（一）第三種獨立行為方式說

本觀點認為持有是介于作為和不作為兩者之間的第三種行為，既不是作為也不是不作為。該學說認為持有通常由積極的作為引起，而相對靜止的消極的不作為行為將被用作于維持控制狀態。以上說明持有行為具有作為和不作為的共同特點，但是持有既不同于起始時的積極作為行為，也異于維持控制狀態的不作為行為。

（二）第三種獨立行為方式說的缺陷

1．作為和不作為之間具有排中性，第三種獨立行為方式否定了該排中性。作為和不作為是根據我國刑法中所規定的兩種行為規范所設立的。義務性規范是行為規范的根據，其中，該規范由禁止性規范和命令性規范構成。突破了禁止性規范是作為；超越了命令性規范是不作為。所以，介于作為和不作為兩者之間的第三種可能是不存在的。作為和不作為行為具有排中性，義務性規范要么是禁止行為人做出某種積極違反禁止性規范，要么是命令行為人積極地作出命令性規范。義務性規范所限制的行為沒有不屬于兩者之一的行為。因此，第三種獨立行為說不符合我國刑法。

2．第三種獨立行為方式說觀點有些避重就輕，沒有直接回答是否屬于作為和不作為。即使持有型犯罪有一定的復雜性和特殊性，也不能人為創設一個不符合法律基本邏輯的學說來為其定性。持有型犯罪的對象雖然有一定范圍，但是不代表該對象和其余刑法所保護的犯罪對象有本質上差異。且持有是一種持續狀態，狀態和違禁物品的取得是需要區分的，不能將兩者混同來說明持有狀態中存在不作為又存在作為。而且即使持有狀態中可能存在不作為又存在作為，也不能說明兩種共存之后將形成第三種獨立行為。所以，第三種獨立行為說的邏輯存在漏洞。

四、持有應當屬于不作為

（一）不作為說

持有性犯罪定義是行為人獲得某種特定物品之后，對該特定物品實施全面實際的控制和支配。根據持有的定義，持有的行為可以被理解為采取一定手段不履行命令性規范的行為。持有人有義務將所持有的違禁物品上繳到有關部門消除掉自己非法持有的義務。如果行為人不上繳該違禁品，那么便是突破了命令性規范。學者觀點是：“持有的實質內容是違反行為規范關于以積極的身體動作消除對特定物品的持續控制的命令要求，在刑法中屬于純正的不作為。”[3]

（二）不作為說的可取之處

1．不作為說對持有型犯罪的認定排除了獲取行為和取得之后處置行為的影響。首先，排除了獲取行為即先行行為對持有型犯罪的影響，將更加準確地為持有型犯罪定性。這一點彌補了“作為說”和“擇一行為說”的缺點。為持有型犯罪獨立入罪提供其所需價值和應有意義。正是由于法院難以查明持有型犯罪的原因，才為持有型犯罪入罪提供合理理由。行為人持有違禁物品時，對刑法所保護的社會關系構成危害與侵入。所以，獨立成罪的持有型犯罪有利于消除該社會危害性，更好地維護我國的社會秩序。

2．不作為說更符合刑事犯罪定罪量刑的考慮。行為人獲取或者處置所持有的違禁物品給社會造成的負面影響更為巨大。此時，持有行為不被單獨當作一種行為而被進行評價。比如行為人偽造貨幣后持有貨幣，便不會構成非法持有偽造貨幣罪；又比如行為人持有毒品后轉賣毒品的，也不會構成毒品持有罪。所以，如果一旦考慮取得行為和持有之后處置行為，那么持有型犯罪被危害性大的罪行吸收。但是由于在司法實踐中，對于行為人如何取得或者藏匿所持有的違禁物品的證據調查難度大，將會形成疑罪從無的情況。那么如果沒有持有型犯罪的罪名，許多非法持有違禁物品的犯罪分子將逍遙法外，這是我國司法所不愿出現的情況。所以為了嚴密刑事法網，大力打擊各種類型的犯罪行為，將持有型犯罪定為不作為行為更可取。

綜上所述，筆者認為刑法中的持有行為具有不作為行為的屬性。不作為說更加準確地為持有型犯罪定性，并且為持有行為定罪量刑提供有力支撐。