行政訴訟舉證責任制度的困境與出路

劉 玲 劉坤達

（沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870）

一、行政訴訟舉證責任概述

（一）行政訴訟舉證責任的含義

舉證責任制度是證據制度中關鍵的一環。美國學者伯納德施瓦茨指出，“在實際訴訟中，舉證責任問題的實際重要性甚至比大多數律師認識到的還要大。確定舉證責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題?！保?］舉證責任根植于古老的羅馬法，其具體的含義就是在訴訟中主張事實存在的人應承擔舉證責任，即“誰主張，誰舉證”。在大陸法系國家，行政訴訟舉證責任和民事訴訟的舉證責任是不同的。在大陸法系國家，民事訴訟的舉證責任既包括主觀的舉證責任，還包括客觀的舉證責任。但是在行政訴訟領域，因為大陸法系國家普遍采取職權主義的訴訟模式，因此在大陸法系國家，只有客觀的舉證責任，而沒有主觀的舉證責任，但是即便沒有主觀的舉證責任，當事人依然需要承擔訴訟法上的協力義務，如果當事人沒有承擔協力義務，那么就會導致對當事人不利的后果。［2］

（二）行政訴訟舉證責任的性質

1.風險義務說

風險義務說認為，當事人放棄舉證責任必然遭受不利的法律后果，所以舉證責任是一種被加重的義務，也可以稱之為風險義務，它迫使當事人在敗訴的威脅下，在訴訟前后不得不收集證據、保全證據以及積極舉證，如果不這樣做，當事人就面臨著敗訴的風險。從理論上講，義務包含著責任，因為法律在設定義務的時候，必然規定用必要的手段來保障義務的實現，所以風險義務說實質上從屬于權利義務說。

2.法律后果說

法律后果說認為，舉證責任是法律所預先設定的一種法律后果，是在一定事實是否存在難以查明，而法院又不能拒絕裁判的時候，應當由哪方來承擔不利后果的問題，舉證責任制度本質在于明確負有舉證責任的當事人舉證與法院審理的后果之間的關系，也就是證明主體的舉證和敗訴的后果之間的因果關系。

（三）行政訴訟舉證責任的范圍

關于行政訴訟的舉證范圍是否包含提供規范性文件，在理論界一直是一個爭議較大的問題。有的學者主張規范性文件應該作為一種獨立的行政訴訟證據來對待，有的學者主張提供規范性文件是行政訴訟中被告舉證的重要的內容，但是不是獨立的行政訴訟證據。［3］本文認為規范性文件在法律性質上不是證據，理由是：第一，在法律條文上面，證據和規范性文件是分別表述的，從邏輯結構上可以判斷，作為依據的規范性文件顯然不是證據。第二，我國的證據是法定證據制度，在《行政訴訟法》的證據種類中很顯然不包括規范性文件。

二、行政訴訟舉證責任存在的問題

（一）舉證責任性質界定不準確

目前我國對于舉證責任性質的界定是不準確的，我國把舉證責任理解為一種“風險負擔”。舉證責任不能對于當事人來說同時是有利的和不利的，因此這種關于舉證責任的性質的表述是不科學的。

（二）舉證責任分配規則不合理

目前我國關于舉證責任分配的規則是原則上由被告承擔舉證責任，例外情況下，由原告承擔舉證責任，但是該舉證規則在涉及行政不作為或者涉及國家賠償的問題上就會捉襟見肘。舉證責任的分配規則應該根據不同情況來進行設置，來和主觀訴訟的目的和客觀訴訟的目的相適應，而不可以生搬照抄外國的分配規則設置，要形成具有自己特色的舉證責任分配規則。

（三）舉證責任時效不完善

目前我國關于舉證責任時效制度的安排是更加有利于原告的，因為被告在作出行政行為的時候已經有了相關的證據，在庭審的時候只需要把證據交給法院就可以，但是原告因為是處于相對弱勢的地位，所以應該給原告更多的時間來準備證據，但是在實踐中很多操作是不盡合理的，行政訴訟法司法解釋第三十五條規定原告延期舉證的原因是不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，而何為其他正當事由，法律沒有進行規定，這也就是出現了漏洞，這些不足的地方對于當事人的權利保障是不利的。

（四）被告逾期舉證證據失權不合理

出于限制公權力和保障私權利的考慮，在舉證責任上給予了被告行政機關更多的義務，如果被告在規定期間內沒有舉證，那么視為沒有舉證，也就是證據失權，但是這樣的規定混淆了程序意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，在程序意義上，被告逾期舉證導致證據失權尚有合理空間，但是在實體意義上，被告人因為逾期舉證視為沒有提出證據，進而導致敗訴的后果，對于行政機關來說過于嚴苛，這樣不利于實體公正的實現。

三、國外舉證責任制度的先進經驗

（一）英國舉證責任

在英國，民事訴訟和行政訴訟關于舉證責任的配置原則都是“誰主張，誰舉證”。英國關于行政訴訟舉證責任的分配是按照“誰主張，誰舉證”的方式來分配的，原被告如果提不出足夠的證據來證明其合法的請求，那么就要承擔敗訴的風險。

（二）法國舉證責任

在法國，作為行政訴訟的發源地，其經過幾百年的發展，形成了獨具特色的舉證責任制度，其中幾項原則很值得我們借鑒，比如，原告確立訴訟要素原則。訴訟要件齊備原則也是一項獨具特色的原則，也就是原告所確定的各種要素在訴訟期間內原則上是不可以改變的，雖然這不是絕對的，但是原則上需要保持前后的統一性和一致性。

四、行政訴訟舉證責任的完善

行政訴訟舉證責任存在著舉證責任性質界定不清楚、分配規則不合理、逾期舉證失權不合理等各種問題，這些問題對于行政訴訟舉證責任的完善和發展是十分不利的，因此就需要借鑒先進的國外經驗，根植于中國特色，構建具有中國特色的行政訴訟舉證責任制度。

（一）重新界定舉證責任的性質

對于舉證責任的性質的界定，并不是一項可有可無的事情，而是非常重要的事情，對于法律概念的性質的界定、對于后續的規則和規范都是基礎性的任務。行政訴訟舉證責任應該界定為一種“法律假定”。如果把舉證責任的性質界定為一種法律假定，那么就可以明確舉證責任設置的目的在于如果事實存在真偽不明的情況下，那么當事人就要承擔不利的后果，這樣無論是被告還是原告，無論是涉及行政不作為還是涉及國家賠償的問題都可以迎刃而解。

（二）完善合理的舉證責任分配規則

借鑒大陸法系的“規范說”和英美法系的“誰主張，誰舉證”，來構建具有中國特色的舉證責任制度是正確的，這種設定應該是分門別類地設定，如果原告的訴訟請求是想讓法院撤銷被告賦予原告義務的行為，那么應該由被告來承擔責任；而對于起訴被告不作為的，原告應該就曾經提出過請求承擔證明責任，被告應該就其行政行為的合法性來承擔證明責任。

（三）完善行政訴訟舉證時效責任制度

建立完善的行政訴訟舉證時效制度，對于完善具有中國特色的舉證責任制度具有十分重要的地位和作用，目前來說，舉證時效制度的設置是總體上合理的，對于原告舉證時限長于被告的舉證時效，有利于保障相對弱勢方的利益，但是對于被告合理理由延期提供證據，沒有立法層面的明確規定，這樣不利于進一步規范被告，應該進一步明確延期舉證的理由和認定。

（四）完善行政訴訟證據失權制度

行政訴訟證據失權制度雖然有利于保障相對弱勢的當事人和限制行政機關的行為，但是在涉及第三人利益和公共利益的時候，片面適用證據失權制度會導致損害第三人或者公共利益，因此，應該構建多層次的證據失權制裁體系，如果在涉及第三人利益的情況下，那么就不該片面適用證據失權的制度，而要查清事實，保障第三人的利益，如果行政行為不涉及第三人利益，那么就可以排除掉行政機關逾期舉證的證據，來維護司法的權威。［4］