新《行政處罰法》下信息披露違法主觀要件研究

丁鶇文

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

一、引言

對于構成應受行政處罰行為的主觀要件進行研究，具有理論和實踐價值。12021年1月修訂通過的《行政處罰法》嘗試在主觀方面對行政違法行為加以調整和規范，即以行政相對人是否存在主觀過錯作為行政違法的責任要件。其中，第33條第2款規定，“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”學者認為，這一修訂是我國行政處罰體制確立以來的重大制度變革，標志著主觀歸責原則在我國《行政處罰法》中的確立。2

那么，信息披露違法是否當然適用新《行政處罰法》？結合《證券法》的語境，新《行政處罰法》第33條第2款中關于法律法規“另有規定”的除外條款，對于信息披露違法而言應作何解釋？近年來信息披露違法處罰實踐中適用主觀歸責狀況如何，對我們能帶來哪些啟示？基于此，本文將嘗試研究以下問題：一是從法律規范、歸責理論、信息披露違法主觀歸責原則之確立機理等角度，歸納信息披露違法行政處罰適用主觀歸責的必然性；二是對近年來信息披露違法行政處罰案例進行分類考察，進一步檢驗其在證券監管實踐中的適用情況，歸納主觀歸責實踐中的主要問題；三是針對執法實踐中的主要問題和不足，依托行政法、公司法基本理論，提出監管對策和建議。在研究對象上，本文采用廣義信息披露義務人的范圍，包含《信息披露違法行為行政責任認定規則》(證監會公告〔2011〕11號)中提及的發行人、上市公司及其控股股東、實際控制人、收購人等信息披露義務人，不包含證券服務機構。

二、信息披露違法行政處罰主觀歸責的必然性

(一)新《行政處罰法》第33條第2款解讀

1.《行政處罰法》的普遍適用性

《行政處罰法》與特別法之間的關系，是一個必須用全局視角觀察的復雜問題。3《行政處罰法》《證券法》分別屬于全國人大、全國人大常委會通過的法律，但此立法權限的基本分工并非法律位階的絕對判斷依據。4分析二者之間的關系，還要結合《行政處罰法》的立法目的及其作為行政處罰總則的法律地位來觀察。一種普遍的認識是，《行政處罰法》是“規范行政機關行使行政處罰權的基本法律”5，《行政處罰法》和《證券法》是一般法與特別法的關系。從具體功能定位來看，《行政處罰法》根本使命在于歸納行政處罰中的共性問題，并提供具有引領性和普遍適用性的解決思路。6新《行政處罰法》第33條第2款是一種含有除外條款的開放式規定，這實際又反映出了《行政處罰法》與特別法之間的一種沖突及處理方式。對于這種沖突的處理，通常遵循特別法優于一般法的原則，實踐中還應視《行政處罰法》與特別法之間沖突的不同情形而定。

《證券法》2019年修訂前后在違法行為主觀要件方面的規定并無質的區別。對信息披露違法行為而言，新《證券法》延續了原《證券法》的思路，未在總體上對主觀過錯問題進行規制，僅是在對發行人的控股股東、實際控制人“組織、指使”從事或者“隱瞞”相關事項導致發生信息披露違法行為的追責條款中，從“組織、指使”“隱瞞”的文義可以推知有主觀狀態要求。那么，對于控股股東、實際控制人之外的信息披露違法主體來說，是適用《行政處罰法》第33條第2款的規定使得主觀要件成為必須，還是屬于該條款中“法律、行政法規另有規定”的情形呢？筆者認為，應采取從嚴解釋路徑，根據《行政處罰法》行政基本法的地位和功能，應指特定管理領域的法律規范必須明確地給出無需主觀過錯的指示，才能認定為法律法規另有規定，否則《行政處罰法》關于主觀過錯的規定在相當程度上會被架空，這與《行政處罰法》行政基本法的定位并不相符。

2.證券監管法規主觀歸責的趨同性

事實上，證券法中已有相當一部分違法行為采用了主觀歸責原則或從文義可以推知，如原《證券法》第73條“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動”的表述，其中含有“知悉內幕信息”和“利用內幕信息”這兩個基礎性的行為要件7，強調的是知情人進行交易時以內幕信息為投資決策依據這一行為的主觀特征；第50條中操縱證券市場行為中“操縱”一詞本身即含有主觀意圖等。對于信息披露違法行為，雖然《證券法》未總體規定主觀歸責，但2011年證監會《信息披露違法行為行政責任認定規則》已對此進行了積極探索。該規則第11條“信息披露義務人行為構成信息披露違法的，應當根據其違法行為的客觀方面和主觀方面等綜合審查認定其責任”之規定，首次在證券執法領域確立了主觀歸責原則。該規則第13條還對信息披露義務人違法主觀方面通常需要考慮的情形進行了列舉，如第13條第1款“信息披露義務人為單位的，在單位內部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否是經董事會、公司辦公會等會議研究決定或者由負責人員決定實施的”，此條表述了單位違法意志的體現；第2款“信息披露違法是否是故意的欺詐行為，是否是不夠謹慎、疏忽大意的過失行為”，此條界定了主觀方面可能是故意或過失的兩種可能性。可見，證券監管法規在主觀歸責方面具有趨同性、前瞻性。《信息披露違法行為行政責任認定規則》通過規范性文件對主觀歸責原則予以確立，為新《行政處罰法》第33條第2款的從嚴解釋提供了參考依據。

3.信息披露執法適用主觀歸責的緊迫性

盡管證監會《信息披露違法行為行政責任認定規則》初步確立了主觀歸責原則，但由于執法實踐中我國實務界曾普遍認同并付諸實踐的多為“不問主觀狀態”的客觀歸責原則，加之該規則的法律位階較低，故實踐中仍存在不同認識，并引發了一些問題和障礙。一是認識不統一導致作出行政處罰時忽視主觀要件表述，引起相對人的質疑。本文統計的自2018年1月至2020年9月中國證監會網站公布的信息披露違法案例共54起8，其中相對人提起聽證的有25起，聽證理由包含主觀過錯抗辯內容的就有7起。二是行刑銜接程序存在一定障礙。學者認為，與英美等西方國家有很大不同，我國屬于行政執法機關和刑事司法機關共同參與的二元處罰機制，存在大量既違反了行政法律法規，又被刑法規定為犯罪的“行政犯罪”9，證券市場信息披露相關犯罪行為即屬于此類。二元處罰機制下，危害性未達到刑事追訴標準的屬于行政違法，達到刑事追訴標準的屬于刑事犯罪，同時還帶來中國特色的行刑程序和證據的銜接問題10，而行刑銜接的理論基礎之一就是行政違法與刑事犯罪在構成要件上具有共通性，否則行刑銜接中就可能會出現證據轉換不能、主觀要件缺失等現實障礙。上述問題和障礙進一步表明，信息披露違法行為的主觀要件適用具有必要性和緊迫性。

(二)主觀歸責原則

1.行政和刑事制裁的相似性

歸責原則對整個行政處罰的歸責體系構建發揮著基礎性作用。主觀上的故意或過失為必要構成要件的，屬主觀歸責原則；歸責時不需考慮主觀過錯的，則為客觀歸責原則。在法學發展歷程中，大體上遵循主觀歸責導向。這一導向要求在判斷行為人是否應該承擔法律責任時，關注其主觀心理狀態，與刑法中的“罪過”類似。行政和刑事處罰同屬公法層面的懲戒,行為是否具有法律意義上的可譴責性和可制裁性，應是施以懲戒的前提。11日本著名刑法學家佐伯仁志認為，責任主義不僅適用于刑罰，也適用于行政處罰。盡管行政制裁比刑法輕微和緩和，但在行為完全不具有可譴責性時，是不能科以制裁的。12而且如前所述，我國屬于行政執法機關和刑事司法機關共同參與的二元處罰機制，無論在性質還是功能上，行政處罰與刑罰都具有很大的相似性，只是制裁的嚴厲程度不同。13民法責任領域中發展出的“無過錯責任”看起來像是例外，但私法中這一歸責原則體現的主旨是及時補償被侵權人的損失，對有無過錯不甚關注，在此目的層面，作為公法的行政法與作為私法的民法并不具有十分的可比性。

2.比較法上采用主觀歸責的廣泛性

比較法上，各法域對于行政制裁主觀要件的規制往往與刑事處罰并無本質區別，需以主觀過錯作為行政處罰的認定要件。如德國《違反秩序罰法》第10條規定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規定對過失行為應當處以罰款的情形除外。”唯有故意行為和法定的過失行為具有可罰性，且對于過失行為不可適用罰款以外的處罰種類。奧地利在1925年頒布的《行政罰法》中明確了主觀過錯原則14，此后，這一原則成為其行政處罰領域中的一項基本法律原則”。15在證券領域，美國證券法中適用最為廣泛的反欺詐條款10b-5規則的適用條件亦包含“欺詐的惡意”16，聯邦最高法院在Ernst & Ernst v. Hochfelder案中明確規定了主觀惡意是違反該規則的必要條件。17

3.信息披露違法行為主觀歸責的復雜性

那么，在《證券法》的主要違法行為如內幕交易、操縱市場等相關法律條文已體現了主觀歸責原則的情況下，為何信息披露違法行為遲遲沒有在《證券法》層面中予以明確？原因可能有二：一是信息披露違法形態復雜。內幕交易、操縱市場行為是與證券交易直接相關的違法行為，其主觀形態均為故意，相對比較簡單。而信息披露違法行為形態則相對復雜，包括有：(1)未按照規定披露信息，即未按規定的期限和方式對信息及時、公平披露；(2)虛假記載，包括發生業務不入賬、虛構業務入賬、不按照相關規定進行會計核算和編制財務會計報告等；(3)誤導性陳述，即作出不完整、不準確陳述，可能導致投資者判斷錯誤的；(4)重大遺漏，未按照法規要求披露信息，遺漏重大事項的。可見，信息披露違法行為表現形式復雜多樣，主觀狀態難以一言蔽之。二是信息披露違法主體以單位為主。從新《證券法》第191條、第192條對內幕交易、操縱市場行為的罰則來看，內幕交易、操縱市場首先是個人違法行為，單位違法作為一種例外情形體現。而從第197條信息披露違法的罰則可以看出，其是典型的單位違法表述，即先規定單位層面的責任，再規定相關責任人員的責任。由于單位違法行為機理的復雜性，即便在相對成熟的刑事理論領域，主觀方面的考量仍是難點，《證券法》可能難以在技術上予以解決。本文后面的實證分析也進一步驗證了信息披露違法行為的單位違法特征。

(三)主觀歸責原則的確立機理：基于處罰目的與違法行為之特性

1.《證券法》處罰目的解讀

耶林曾指出，目的是“整個法的創造者”18，合理的功能定位是制度設計必須首先解決的問題。報應與預防為法律制裁的正當性基礎。其中公平報應乃法律制裁之根基，早已為現代法治所接受，如民事制裁的等額補償原則、刑事制裁的罪刑相適應原則及行政制裁的過罰相當原則。費因伯格關于報應理論的觀點極為形象，其認為刑罰就是各種違法行為的“價格標簽”。19而法的預防功能和報應功能異曲同工，二者均強調個案的制裁應當關注到社會后果。新舊《行政處罰法》均有“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”之規定，也表明了行政處罰兼具懲罰與預防之多重功能。因此，行政處罰在進行制裁的正當性考量時，既要過罰相當，也應當考慮處罰類型、幅度大小對于相對人乃至全社會的影響，以盡可能體現其預防功能。而這些功能目的的實現，需依賴于對違法行為構成要件的科學構造，憑借主觀方面、客觀方面、責任能力、是否具有違法阻卻事由等多個維度，來精準識別、評價、處置違法行為。

新《證券法》在立法目的上承繼了原《證券法》“規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展”之表述。可見，《證券法》在消極保障之外，還擔負有積極支持與促進市場經濟發展這一目的。將主觀歸責納入違法行為構成要件，在維護證券市場秩序的同時，又可在一定程度上避免客觀歸責的嚴厲制裁消減市場參與者的積極性，以實現《證券法》“規范”和“發展”的雙重目的。

2.注冊制視角下信息披露違法行為之特性

證券市場的重要規制目標是糾正信息不對稱和優化資源配置20，現代證券市場中，立足于解決信息不對稱問題的信息披露制度已發展為以投資者為導向的制度構造21，“及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準確、完整”成為《證券法》的法定內容。特別是新《證券法》的實施，從審核制到注冊制的轉變，被視為中國資本市場發行制度的第三次改革。注冊制改革的重點便是從實質審核轉為信息披露監管22，這必然需要用更嚴厲的事后監管和處罰作為支撐和保障。證監會主席易會滿在2020年10月受國務院委托向全國人大常委會報告股票發行注冊制改革有關工作情況的報告中指出，注冊制架構以信息披露為核心，實施注冊制必須完善法治保障，大幅提高違規成本。23可以預見，新《證券法》確立的注冊制必將對證券市場的法治生態產生深遠影響。

從新《證券法》第197條對信息披露違法行為的罰則可以看出，新法明顯加大了對上市公司等主體信息披露違法行為的懲治力度，罰款金額上限達到原《證券法》相關條款中罰款金額上限的10倍以上，控股股東、實際控制人的主觀故意樣態也得以擴展，對相關責任人員的追責范圍也更加廣泛。24而且，從對相對人的影響后果來看，信息披露違法行政處罰帶來的還不僅僅是罰款等直接的懲戒后果，還可能有董監高的提名和選聘、再融資、重大資產重組、股份轉讓、股權激勵參與等方方面面的影響。在加大執法威懾力的同時，無疑需要做到對信息披露違法行為的精準打擊，確保“過罰相當”。倘若還沿用我國市場經濟發展初始階段追求行政效率優先的思路，將信息披露違法行為按照無過錯責任原則進行處罰，不區分有無過錯及過錯大小，那么有可能會造成對信息披露義務人的不公平，對無過錯之相對人的苛責，對有過錯之當事人的歸責不精準，進而影響到證券市場“公開、公平、公正”的原則。

三、信息披露違法行政處罰主觀歸責的實踐樣態

信息披露違法行政處罰的主觀歸責在法理上已經較為明晰，為進一步檢驗其在證券監管實踐中的適用情況，本文梳理了2018年1月至2020年9月中國證監會網站公布的信息披露違法案例的主觀歸責情況，共54起。該54起案例適用原《證券法》，新舊《證券法》在主觀要件的規制方面并無質的差異。對該54起案例進行違法主體及信息來源的分類考察發現，主觀歸責原則在信息披露違法案件中已基本得以確認。但在主觀要件的列示上，還存在“單位違法的主觀歸責路徑不清晰”“外部信息案例中主觀歸責體現比例低、爭議比例高”等問題，有待在未來的行政處罰說理中得到進一步豐富和發展。

(一)對實際控制人和其他信息披露義務人的分別考察

如前所述，《證券法》僅對控股股東、實際控制人“指使”從事信息披露違法行為有主觀狀態要求，對其他類型信息披露義務人無明確規定。因此，有必要對兩種情形分別考察，驗證主觀歸責在執法實踐中的遵循情況。

1.對實際控制人的主觀歸責路徑較為明晰

上述54起執法案例中，證券監管機關對信息披露義務人之實際控制人因符合原《證券法》第193條第3款指使相關信息披露違法行為的條款而進行處罰的有17起，所有被處罰實際控制人均為個人。從第193條第3款表述方式上能夠明確看出行政處罰構成要件必須以行為人的特定心理狀態為基礎，樣本中相關處罰案例也全部對實際控制人的主觀狀態進行了關注，圍繞“指使”進行了較為清晰的論證，對相對人提出的聽證意見也能給予較好的回應。如天馬股份、徐茂棟信息披露違法案25中，決定書稱“徐茂棟是天馬股份實際控制人，其知悉喀什星河收購天馬股份的真實資金來源，并且指使他人實施非經營性占用天馬股份資金、利用天馬股份為其控制的企業擔保、利用天馬股份成立合伙企業收購其控制的資產等事項”“其行為構成原《證券法》第193條第3款所述行為”。

研究還發現，《信息披露違法行為行政責任認定規定》第18條第2款對原《證券法》第193條第3款中的“指引”進行了擴張解釋，即“控股股東、實際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應當披露信息、不告知應當披露信息的，應當認定控股股東、實際控制人指使從事信息披露違法行為”，并在部分案例中得到體現。如廣西明利創新實業股份有限公司、林軍等信息披露違法案26中，決定書認定“林軍作為明利股份實際控制人，知悉明利股份存在關聯交易行為，隱瞞、不告知應當披露的信息，構成《證券法》第193條第3款所述指使明利股份從事信息披露違法行為的情形”，將“隱瞞、不告知應當披露的信息”視同為“指使”的情形之一。又如華澤鈷鎳、王濤等信息披露違法案27中,決定書在回應相對人的申辯意見時認為，“原《證券法》第193條第3款所稱“指使”，既包括直接授意、指揮等積極的作為，也包括隱瞞、不告知等消極的不作為。上述對控股股東、實際控制人的主觀歸責思路在新《證券法》中已被立法機關吸收，正式體現到法律條文中28，反映了執法實踐與立法修法的良性互動。

2.單位信息披露義務人的主觀歸責路徑不夠明晰

上述54起執法案例中，除應負“指使”責任的實際控制人外，相關信息披露義務人全部涉及單位主體(2起案例同時包含個人違法主體)，這反映了證券市場高度發達、高度組織化的市場特征。其中，證券監管機關在39起案例中對單位信息披露義務人的主觀過錯進行了描述，反映出在《證券法》未明確表述違法主觀要件的情況下，《信息披露違法行為行政責任認定規則》體現的主觀歸責原則在執法實踐中基本得到了遵循。但由于單位違法的形態本身較為復雜，總體來看案例中的主觀要件表達還不夠系統、完整。如近期作出行政處罰的康得新復合材料集團股份有限公司、鐘玉、王瑜等信息披露違法案(以下簡稱康得新案)，決定書稱“鐘玉作為實際控制人、時任董事長，領導、策劃、組織并實施了康得新全部涉案違法事項，為直接負責的主管人員”“王瑜作為時任董事、財務總監，在康得新虛增利潤行為中，按照鐘玉的安排，負責具體組織和執行，是相關違法行為的重要組織者和參與者，為直接負責的主管人員”等，對董事長、財務總監的行為描述考慮了主觀角度，主觀歸責的意圖較為明顯。29但在相關行為的描述中存在明顯斷層，似乎僅僅指向了對個人的歸責，單位責任與個人責任的論證未能實現有機統一。對比同時期作出的上海中毅達股份有限公司相關人員違規披露重要信息罪一案的刑事判決書可以發現，刑事案件中法院對上市公司的主觀歸責顯然更為科學完整：一是論證為了單位利益，即“上海中毅達為虛增利潤”；二是通過對決策機關的相關主管人員任某某等4人的行為描述，將個人行為上升為單位違法的意志，完成對單位違法主觀方面的考察。30此外，部分案例雖文字中包括主觀狀態之語言表述，如深圳市新綸科技股份有限公司、侯毅等信息披露違法案中，決定書稱“新綸科技偽造相應的出庫和入庫單據”，從文義上看，“偽造”一詞本身包含主觀故意之含義，但因該案只是簡單將相關違法行為的主語置換為單位，相關人員偽造相關單據、進而上升為單位違法的主觀故意的情節并未體現，主觀歸責論證并未完成，從而未包含在上述39起論證主觀過錯的案例中。31

54起執法案例中信息披露義務人涉及個人的僅有2起，分別為越野一族(北京)投資管理有限公司、任永青等信息披露違法案(以下簡稱越野一族案)32和江蘇四環生物股份有限公司、陸克平等信息披露違法案(以下簡稱四環生物案)33，處罰理由為實際控制人未向上市公司披露重大事件或收購人未履行發出收購要約義務。越野一族案中，有關個人違法主體主觀方面的描述有“任永青作為顧地科技實際控制人，為上市公司31位員工認購激勵股份提供借款并分享股票收益，但未履行告知義務”“任永青和越野一族投資公司構成一致行動人......但未依法履行發出收購要約義務”等，考慮了兩個違法行為的主觀要件：一是任永青作為上市公司顧地科技的實際控制人，明知相關重大事件(為上市公司31位員工認購激勵股份提供借款并分享股票收益)但不予披露，構成實際控制人未按規定披露重大事件；二是任永青和越野一族投資公司構成一致行動人，任永青作為上市公司顧地科技的收購人之一，其構成未按規定履行發出要約收購義務。四環生物案中，對信息披露義務人陸克平主觀方面的描述有“陸克平及其一致行動人趙紅、華櫻、倪利鋒、何斌構成持股比例達到5%及每增加5%時未按規定報告、公告”“陸克平及其一致行動人趙紅、華櫻、倪利鋒、何斌合計持股達30%時未按規定履行上市公司收購的公告、發出收購要約等義務”等。可以看出，盡管《證券法》總體上對信息披露義務人的主觀狀態審查未作要求，但處罰決定書對個人違法主體的主觀描述仍能做到較為完整，究其原因可能是，個人違法形態相對單位違法來說較為簡單，主觀歸責較易實現。

(二)對相關信息來自于上市公司和其他信息披露義務人的案例分別考察

如前所述，本文中信息披露義務人包括發行人、上市公司及其控股股東、實際控制人、收購人等多種主體。披露信息的來源不同，主觀歸責的論證路徑理應不同，該問題已經引起學界的關注和討論。2017年江蘇保千里視像科技集團股份有限公司、莊敏、陳海昌等信息披露違法案(以下簡稱保千里案)34就曾被學者質疑，證券監管機關在做出行政處罰時未考慮違法行為人的實際注意能力，采用無過錯歸責方式認定行政責任十分明顯”。35

1.相關信息來自于上市公司案例的主觀歸責體現比例高、爭議比例低

對相關信息來源于上市公司的案例中，如上市公司發布的定期報告、上市公司自身發生重大事件產生臨時公告義務等情形導致的信息披露違法，上市公司的過錯往往非常明顯，主觀歸責在執法實踐中的貫徹情況也相對較好。上述54起執法案例中，44起案例的被處罰主體包含上市公司。其中，39起案例的相關信息來自于上市公司內部，證券監管機關對上市公司的主觀過錯進行了考察的有29起。如前所述，對此類“內部事件”導致的信息披露違法行為，上市公司的主觀過錯往往比較明顯，取得體現其主觀狀態的事實證據也相對不難。那么，為何仍有部分案例的主觀歸責有所缺失或并不充分呢？究其原因，很可能并不是因為缺乏這方面的證據，而是由于現行法律規定較為模糊導致證券監管機關對主觀歸責要件表述的忽略，從而使其主觀歸責路徑未能在行政處罰決定書這一公開文書中得到體現。此類案例中，上市公司主觀過錯成為相對人與證券監管機關爭議焦點的情況極少，上述10起未對上市公司主觀過錯進行考察的案例中，上市公司均未對其是否存在主觀過錯提出異議。

2.相關信息來自于其他信息披露義務人案例的主觀歸責體現比例低、爭議比例高

對于來自于其他信息披露義務人的信息而導致上市公司虛假陳述時，上市公司往往覺得“冤枉”。在上市公司受到處罰的44起執法案例中，5起案例的相關信息來自于其他信息披露義務人。從該5起案例的情況來看，案例間主觀歸責程度差異大、主觀歸責體現比例低，5起案例中只有1起案例的主觀要件較為完整，即浙江萬好萬家文化股份有限公司、西藏龍薇文化傳媒有限公司等信息披露違法案(以下簡稱萬家文化案)36；相對人對其是否有主觀過錯爭議比例高，5起案例中有3起相對人在聽證時主張其沒有過錯。

萬家文化案與影視明星趙薇相關。2018年趙薇夫婦50倍杠桿收購萬家文化最終雙雙被處罰，引起市場關注。該案中上市公司萬家文化因“龍薇傳媒通過萬家文化在2017年1月12日、2017年2月16日公告中披露的信息存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏”而受到處罰。行政處罰事先告知書中對萬家文化的主觀過錯表述并不明晰，萬家文化在聽證時提出“萬家文化不是信息披露義務人，僅是龍薇傳媒履行法定信息披露義務的通道......該等信息披露是否真實、準確、完整的義務由收購方負責”，試圖證明其自身沒有過錯。為了回應萬家文化的質疑，行政處罰決定書運用大量篇幅，從上市公司的核查義務、核查能力等角度，論證了其主觀過錯，稱“上市公司有條件、也有義務對其他信息披露義務人所提供的信息進行認真核查......上市公司的信息披露義務不僅僅止于形式審查、‘原汁原味’的披露，必須對其他信息披露義務人所提供的信息進行審慎核查。若.......上市公司只是一個信息披露通道，不審核所披露信息的真實性、準確性、完整性，對所發布信息不負任何責任，則《證券法》對于上市公司信息披露的相關規定將形同虛設”“萬家文化董事長孔德永全程組織、策劃并參與控股權轉讓、融資過程、股權轉讓的變更等事項；萬家文化董事會秘書詹某偉代表萬家文化，對信息披露相關事宜與涉案相關各方接洽。上市公司萬家文化在知悉融資方案、進展情況且參與涉案兩份回復公告制作的前提下，完全有條件、有義務審核、督促其他信息披露義務人嚴格依法真實、準確、完整、及時地披露相關信息”，較好完成了主觀過錯的論證。與前述被學界質疑的2017年保千里案相比，2018年萬家文化案在主觀要件方面的完善十分明顯，反映出證券監管機關執法水平的提升。

其余4起案例中主觀要件基本未予體現。其中2起案例中相對人提出沒有主觀過錯的聽證意見，證券監管機關未直接對該爭議點進行論證和回應，僅僅列舉了應當承擔信息披露責任的法律條文。然而，詳細閱讀四環生物案的行政處罰決定書可以發現，證券監管機關并非完全不掌握上市公司主觀過錯的證據，那么，為何證券監管機關不對聽證意見予以正面回應？究其原因，很可能還是由于現行法律規定較為模糊導致證券監管機關對主觀歸責要件表述的忽略，聽證意見的回應動力亦有不足。也就是說，證券監管機關認為法律已賦予其客觀歸責的權力，無需下力氣去論證相對人的主觀過錯。另外2起相關信息來自其他信息披露義務的被處罰案例，其主觀歸責邏輯也并不明晰。廣西明利創新實業股份有限公司、林軍等信息披露違法案(以下簡稱明利股份案)中，對于發行文件中關聯關系和實際控制人持股比例虛假記載事項，未見到上市公司明利股份已經知悉、應該知悉或可以推斷其已知悉的事實陳述，而從邏輯上講，該關聯關系、實際控制人持股比例信息具有十分明顯的外部來源特征，對上市公司明利股份來說，不能排除其并不知悉的可能性。37中安科股份有限公司、黃峰、邱忠成等信息披露違法案(以下簡稱中安科案)中，對來源于上市公司外部信息的審查義務、審查能力亦未作論證。38

四、監管對策和建議

(一)進一步貫徹主觀歸責監管理念

凡事預則立，不預則廢。新《行政處罰法》實施在即，如何更好與之接軌，需要我們在理念上統一、細節上接軌。本文的實證分析表明，部分案例對質疑主觀歸責的聽證申辯意見回應不夠充分。這在一定程度上反映出，證券行政處罰中監管部門對主觀方面的列示說理還不夠重視。在過去的執法中，證券監管機關也許還可以用法律未明確規定來為自己辯解；但在未來的執法中，監管機關對相對人的質疑則必須承擔法定的回應責任，否則便存在敗訴風險。因為按照新《行政處罰法》的規定，“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”。這必將對行政執法的理念和實務產生巨大影響，需要證券監管部門全面與之接軌。

此外，依照新《行政處罰法》第33條第2款“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的”的規定，對主觀歸責采取過錯推定原則。過錯推定是過錯責任的一種特殊形式，只不過舉證責任上實行倒置，將無過錯的舉證責任施加給相對人。從文義上看，新《行政處罰法》規定行政機關無需對相對人的過錯首先負舉證責任，這似乎帶來一種假象：監管部門無需在調查工作中積極關注主觀方面，反正舉證責任在對相對人一方。但事實果真如此嗎？筆者認為，如果調查工作中對主觀方面了解和取證不足，未能掌握反映違法行為主觀方面的細節和證據，當相對人進行無過錯舉證時，監管部門很可能會無以反駁，陷入被動，承擔敗訴后果。因此，在過錯推定責任機制下，調查取證仍應當積極對主觀方面予以關注，并貫穿調查工作始終。

(二)完善單位違法主觀要件的列示

1.堅持“由單位到人”的邏輯進路

從新舊《證券法》語境下的單位違法責任認定邏輯來看，其不僅宣示了單位信息披露違法的雙罰制原則，還隱含了單位違法的責任認定與處理邏輯，即首先認定單位責任，立法強調的是單位違法，個人處罰不過是單位處罰的附帶后果。同時，單位所實施的危害社會的行為，是通過作為單位組成人員的自然人所實施的39，因此，在單位違法中，個人的自我責任是單位責任的一部分，個人責任以某種形式被包含進單位責任之中，個人可謂單位責任的“聯結點”。因此，在單位違法行政處罰中，須堅持“由單位到人”的論證邏輯。

2.找準體現單位意志的個人“聯結點”

在承認個人在單位責任中的聯結點作用的前提下，單位的意志如何體現？從公司機構設置來看，公司股東會具有最高決策權，然后由股東會選舉出董事會、監事會，董事會再選出內部的管理機構。我國《公司法》分別規定了董事、監事、高管人員對公司的忠實勤勉義務，也可理解為對公司業務的注意與監督義務。40證券法上單位信息披露違法的相關內容，實質上是對公司法上相關義務的確認。應當說，在不同層次的事務中，董事會、監事會、高管人員對公司實際運營起到主導作用，體現單位意志，而一般來說，具有忠實義務與勤勉義務的董事、監事及高管人員即是能夠體現單位意志的個人聯結點。但需要指出的是，能夠體現單位違法意志的個人聯結點僅限于組織、策劃、實施違法行為的董事、監事及高管人員。

那么，單位違法的意志可否由董事、監事、高管人員之外的人員體現呢？即董事、監事、高管人員之外的人員可否構成原《證券法》第193條、新《證券法》第197條中的“直接負責的主管人員”“其他直接責任人員”？證券執法實踐已經對此作出肯定回答，前述康得新案即對并不是董監高人員的資金部主管張某某作出了行政處罰，《信息披露違法行為行政責任認定規則》對此亦有規定。依照《信息披露違法行為行政責任認定規則》第17條“董事、監事、高管人員之外的其他人員，確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關系，包括實際承擔或者履行董事、監事或者高管人員的職責，組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法的，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員”的表述，董監高人員以外的組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法的其他人員亦可以成為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，即也可成為單位違法的個人“聯結點”。

3.準確界定“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”

在單位違法責任人員的確定上，行政處罰與刑罰理論存在一定差異。對于“直接負責的主管人員”，行政制裁和刑事處罰的理解基本一致；但對于“其他直接責任人員”，法人犯罪理論一般認為是具體完成法人犯罪計劃的人。41然而，按照《證券法》對董事、監事、高管人員實施的以是否勤勉盡責作為判斷標準的過錯推定責任機制，行政處罰層面“其他直接責任人員”比刑罰中“其他直接責任人員”范圍更廣，可能包括“直接負責的主管人員”之外的所有董事、監事、高管人員。

在具體認定時，應該對“直接負責的主管人員”“其他直接責任人員”適用差異化的歸責路徑，并嚴格限定“直接負責的主管人員”范圍。一方面，在責任類型劃分上，策劃、領導、組織、實施違法行為的相關人員可認定為“直接負責的主管人員”，其他人員則只能認定為“其他直接責任人員”；另一方面，在主觀歸責路徑上，盡管新《行政處罰法》《信息披露違法行為行政責任認定規則》總體上實施過錯推定責任機制，但由于策劃、領導、組織、實施違法行為的“直接負責的主管人員”實際上構成了單位信息披露違法行為的個人聯結點，對這類“直接負責的主管人員”行為的描述和舉證，擔負著建構單位違法行為要件的任務，因此，對“直接負責的主管人員”只能適用過錯責任，由證券監管機關首先負舉證責任。對“其他直接責任人員”方可適用過錯推定責任。

(三)區分信息來源分別建構主觀歸責路徑

新舊《證券法》均未區分上市公司(發行人)的信息來源規定信息披露義務，倘若在設定義務時不對信息來源和種類加以區分，此種義務很可能會因為不具有期待可能性而無從履行。期待可能性對于法律的意義在于，對于不可實現的義務，不應當作為入罪的責任要件。如前所述，萬家文化案中證券監管機關在決定書中稱“上市公司有條件、也有義務對其他信息披露義務人所提供的信息進行認真核查”，但這種核查義務亦應在可實現性的范疇之內。本文54起執法案例中的明利股份案、中安科案，對來源于上市公司外部信息的審查義務、審查能力均未作論證，反映了執法實踐中對期待可能性審查的忽視與缺失。

因此，在不同的執法案例中，由于相關信息來源不同、距上市公司的距離遠近不一，對于上市公司相關義務的期待可能性亦應有所區分。基于證券市場保證“公開、公平、公正”原則的實效性與資本市場法治秩序的平衡，可通過區分信息來源分別設定不同程度的監督義務、構建主觀歸責路徑。對信息作上市公司“能夠直接獲取實際內容的終極信息”與“通過其他信息披露義務人獲取的中間信息”的區分，區分后適用不同的歸責路徑。若是前者，鑒于證券違法行為具有專業性、隱蔽性等特征，行政機關調查取證存在客觀障礙，而且所謂謹慎、善意等行為人心理狀態，更是難以直接觀察體驗，而相對人的證據距離更近，故舉證責任分配上應當適用過錯推定原則，即相對人對于自己沒有主觀過錯承擔舉證責任，若是能夠證明自己已經盡到管理義務，可免于處罰責任，如果不能證明主觀上沒有故意或者過失，就可推定相對人主觀上有過錯，以此減輕行政機關的舉證負擔，提高執法效率；若是后者，即“通過其他信息披露義務人獲取的中間信息”，因相關信息來源于外部，證據鏈條長、上市公司無證據距離優勢，此種情形下對上市公司采用過錯推定責任的合理性不足。因此，此時證券監管機關應首先負有證明上市公司主觀過錯的責任，如對此舉證不能，則不宜對上市公司實施行政處罰。

五、結語

《行政處罰法》和《證券法》在相互影響中共同到發展。《行政處罰法》具有引領性和普適性，而證券市場的發展和監管也推動著行政法學領域知識形態的改變。在分析信息披露的具體責任條款時，需要我們從行政處罰的整體法益出發，結合證券市場的發展與特征進行闡釋。本文從法律規范出發，以執法案例的實證分析豐富論證過程，并依托行政法、公司法基本理論提出監管對策和建議，以期有裨于信息披露違法行政處罰歸責原則的進一步建構和完善。 ■

注釋

1. 參見方軍. 論構成應受行政處罰行為的主觀要件[J]. 中國法律評論, 2020, (5): 3-9.

2. 參見楊東升, 劉愷. 論行政處罰主觀過錯歸責原則——《行政處罰法》(修訂二審稿)第31條評析[J]. 南昌大學學報(人文社會科學版), 2020, 51(6): 79-86.

3. 參見章志遠. 作為行政處罰總則的《行政處罰法》[J]. 國家檢察官學院學報, 2020, 28(5): 19-31.

4. 參見馬英娟. 再論全國人大法律與全國人大常委會法律的位階判斷——從劉家海訴交警部門行政處罰案切入[J]. 華東政法大學學報, 2013, (4): 79-96.

5. 參見應松年. 規范行政處罰的基本法律[J]. 政法論壇, 1996, (2):1-5+9.

6. 參見章志遠. 作為行政處罰總則的《行政處罰法》[J]. 國家檢察官學院學報, 2020, 28(5): 19-31.

7. 參見曾洋. “知悉內幕信息”的證明[J]. 證券市場導報, 2014,(11): 72-78.

8. 該數據不包括中國證監會派出機構網站同時期公布的案件。

9. 參見劉洋, 張斌. 行政執法證據與刑事證據銜接的理論基礎[J].東北大學學報(社會科學版), 2017, 19(5): 518-525.

10. 參見程龍. 新刑事訴訟法行政證據使用條款論析[J]. 云南師范大學學報(哲學社會科學版), 2015, 47(1): 102.

11. 參見姬亞平, 申澤宇. 行政處罰歸責中的主觀要件研究——兼談《行政處罰法》的修改[J]. 上海政法學院學報(法治論叢), 2020,35(3): 68-77.

12. 參見［日］佐伯仁志. 《制裁論》[M]. 丁勝明, 譯. 北京: 北京大學出版社, 2018: 17.

13. 參見楊利敏. 論我國行政處罰中的責任原則——兼論應受行政處罰的過失違法行為[J]. 華東政法大學學報, 2020, (2): 113-129.

14. 除了故意和過失外，奧地利《行政罰法》還確立了“推定過失”原則，但該原則的適用有著嚴格的法定要件，體現在第5條第1款：“于行政法規無關于責任條件之特別規定時，過失行為已足為處罰之理由，僅系違反禁止命令或作為命令之行為，而無須以引起損害或危險作為違反行政義務行為之構成要件者，如行為人不能證明其無法避免行政法規之違反，應認為有過失。”

15. 參見尹培培. 網絡安全行政處罰的歸責原則[J]. 東方法學,2018, (6): 49-59.

16. 參見陳志武. 美國證券法上的10b-5規則[J]. 法律適用, 2007,(11): 84-88.

17. Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425, US, 185(1976).

18. 參見魏德士. 法理學[M]. 丁曉春, 譯. 北京: 法律出版社, 2005:234.

19. Report of the Royal Comission on Capital Punishment, London,1953: 17-18.

20. 參見[英]羅伯特·鮑德溫, 馬丁·凱夫, 馬丁·洛奇. 牛津規制手冊[M].宋華琳, 李鸻, 盧超, 譯. 上海: 上海三聯書店出版社, 2017: 491.

21. 參見程茂軍, 徐聰. 投資者導向信息披露制度的法理與邏輯[J].證券市場導報, 2015, (11): 64-71+77.

22. 參見彭冰. 聚焦《證券法》修改[J]. 中國法律評論, 2019, (4): 129.

23. 中國證監會網站http://www.csrc.gov.cn/newsite/zjhxwfb/xwdd/202010/t20201016_384469.html。

24. 參見張子學. 強化法律責任追究 遏制信息披露違法[N]. 證券日報, 2020-04-24(A03).

25. 中國證監會行政處罰決定書(天馬股份、徐茂棟、傅淼等14名責任人員)〔2019〕120號。

26. 中國證監會行政處罰決定書(廣西明利創新實業股份有限司、林軍、唐映等15名責任人員)〔2019〕148號。

27. 中國證監會行政處罰決定書(成都華澤鈷鎳材料股份有限公司、王濤、王輝、王應虎、黎永亮)〔2019〕61號。

28. 《證券法》(2020年修訂)第197條：發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。

29. 中國證監會行政處罰決定書(康得新、鐘玉等13人)〔2020〕71號。

30. 上海市第三中級人民法院刑事判決書(〔2020〕滬03刑初4號)：“上海中毅達為虛增業績，由時任公司副董事長、總經理任某某決定將上述項目中已由其他企業完工的約80% 工程收入違規計入公司三季報，具體由公司副總經理、財務總監林某2、公司財務經理秦某某、廈門中毅達副總經理盛某實施。盛某安排廈門中毅達提供虛假的工程、財務數據，秦某某依據上述數據編制上海中毅達三季度財務報表，交林某2簽字確認。2015年10月28日，上海中毅達將該三季度財務報表對外披露”“上海中毅達作為依法負有信息披露義務的公司，向股東和社會公眾提供虛假的財務會計報告，具有嚴重情節；被告人任某某作為直接負責的主管人員，被告人林某2、盛某、秦某某作為其他直接責任人員”。

31. 中國證監會行政處罰決定書(深圳市新綸科技股份有限公司、侯毅等20名責任人員)〔2020〕21號。

32. 中國證監會行政處罰決定書(越野一族(北京)投資管理有限公司、辛華、任永青》〔2019〕49號。

33. 中國證監會行政處罰決定書(江蘇四環生物股份有限公司、陸克平等13名責任人員)〔2020〕17號。

34. 中國證監會行政處罰決定書(江蘇保千里視像科技股份有限公司、莊敏、陳海昌等12名責任人員)》〔2017〕78號。

35. 參見許海建. 證券領域信息披露違法行政處罰歸責原則[J].海峽法學, 2019, 6: 84-92.

36. 中國證監會行政處罰決定書(萬家文化)〔2018〕32號。

37. 中國證監會行政處罰決定書(廣西明利創新實業股份有限司、林軍、唐映等15名責任人員)〔2019〕148號。

38. 中國證監會行政處罰決定書(中安科股份有限公司、黃峰、邱忠成等7名責任人員)〔2019〕44號。

39. 參見李本燦. 自然人刑事責任、公司刑事責任與機器人刑事責任[J]. 當代法學, 2020, (3): 107-109 .

40. 參見朱錦清. 公司法學(下)[M]. 北京: 清華大學出版社, 2017: 59.

41. 參見聶立澤. 單位犯罪新論[M]. 北京: 法律出版社, 2018: 24.