小保信箱

從企業(yè)內(nèi)退后又就業(yè)，是否形成勞動關(guān)系

小保：

我從某公司內(nèi)退后，應(yīng)聘進入某物業(yè)公司從事維修工作，但一直沒有簽訂勞動合同。由于崗位特殊，我每天除工作8小時外，夜晚接到維修電話也得趕去干活，可以說是經(jīng)常加班加點，但物業(yè)公司每月只發(fā)給我工資1500元。我了解到本地的最低工資標準是1800元，于是要求依法執(zhí)行最低工資標準和支付加班費。可物業(yè)公司認為，我與原公司的勞動關(guān)系仍然存續(xù)，故我與物業(yè)公司之間僅形成了勞務(wù)關(guān)系，可以不執(zhí)行勞動法的相關(guān)規(guī)定。

請問，我與該物業(yè)公司之間形成的究竟是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系？

蔡長慶

蔡長慶：

你與原公司之間的勞動關(guān)系雖未解除，但不能以此來否定另一勞動關(guān)系的形成。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞動關(guān)系處理。據(jù)此，對于與原用人單位保留勞動關(guān)系的“下崗”職工、“內(nèi)退”職工到另一單位從事有償勞動、接受管理的，視同雙方建立了勞動關(guān)系，應(yīng)當按照勞動法規(guī)定享受有關(guān)勞動待遇。本案中，你內(nèi)退后進入某物業(yè)公司工作，雖未訂立書面勞動合同，但接受物業(yè)公司的管理，服從其安排，顯然已經(jīng)形成了事實勞動關(guān)系，應(yīng)當適用勞動法關(guān)于最低工資標準和支付加班費等規(guī)定。你可以就此向勞動仲裁機構(gòu)申請勞動仲裁。

小保

工傷職工拒絕勞動能力鑒定，單位可否終止勞動合同

小保：

我于2019年7月21日入職某公司，擔任一線操作工，與公司簽訂有2年期的勞動合同。2019年9月25日，我在工作中受到事故傷害，被認定為工傷，并確定停工留薪1年。停工留薪1年期滿后，經(jīng)公司申請，勞動能力鑒定委員會確認我的停工留薪期不需要延長。隨后，公司向勞動能力鑒定委員會提出對我作勞動能力鑒定的申請，并兩次書面通知我接受勞動能力鑒定，而我認為自己仍需治療，就沒有去做勞動能力鑒定，并繼續(xù)向公司遞交病假單。2021年7月20日，公司以我的勞動合同期滿為由，終止了雙方的勞動關(guān)系。但我認為自己是工傷職工，公司的做法是違法的。

請問，我若申請勞動仲裁，要求公司恢復(fù)勞動關(guān)系，勞動仲裁機構(gòu)會支持嗎？

舒睿

舒睿：

《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》第七條規(guī)定，職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，或者停工留薪期滿（含勞動能力鑒定委員會確認的延長期限），工傷職工或者其用人單位應(yīng)當及時向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出勞動能力鑒定申請。《工傷保險條例》第四十二條規(guī)定，工傷職工拒不接受勞動能力鑒定的，停止享受工傷保險待遇。可見，進行勞動能力鑒定，既是工傷職工的權(quán)利也是其法定義務(wù)。

傷殘分為十個等級，最重的為一級，最輕的為十級。根據(jù)《工傷保險條例》第三十五條至第三十七條的規(guī)定，對于因工致殘被鑒定為一至六級傷殘的職工，單位不得終止其勞動關(guān)系；對于因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的職工，單位可以在勞動合同期滿時終止其勞動關(guān)系。由此可知，在勞動能力鑒定結(jié)論尚未作出之前，單位不能終止工傷職工的勞動關(guān)系，否則，屬于違法終止勞動合同。但是，工傷職工如果不履行接受勞動能力鑒定的法定義務(wù)，則應(yīng)當自行承擔不利后果。

本案中，公司在你的停工留薪期屆滿后申請對你作勞動能力鑒定并書面通知了你，這是依法辦事。而你對勞動能力鑒定拒不配合，以致你是否構(gòu)成傷殘以及傷殘級別無法確認，責任完全在于你本人，故公司在你的勞動合同期滿時終止雙方的勞動關(guān)系，并不屬于違法，勞動仲裁機構(gòu)不會支持你的訴求。

小保

被違法解雇，能否同時主張補償金和賠償金

小保：

2019年12月，我應(yīng)聘進入某公司工作，簽訂有3年的勞動合同。2021年6月由于我懷孕，不能過度勞累，因此減少了跑客戶活動，導(dǎo)致連續(xù)幾個月均未能完成銷售業(yè)績，公司遂以我不能勝任工作為由通知我解除勞動合同。我以自己處于孕期公司不得解雇為由據(jù)理力爭，但公司還是開了退工單。由于公司違法解除合同，導(dǎo)致我在孕期內(nèi)難以找到工作，各項損失較大。

請問，我可以要求公司同時支付經(jīng)濟補償金和賠償金嗎？

董瑾

董瑾：

解除勞動合同分為合法解除和違法解除兩種。用人單位在合法解雇時應(yīng)承擔向勞動者支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)。支付賠償金則是用人單位違法解雇勞動者時應(yīng)當承擔的責任。《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違法解除或者終止合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違法解除或者終止合同，依法支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。

由上可見，經(jīng)濟補償與經(jīng)濟賠償?shù)男再|(zhì)完全不同，勞動者遭遇違法解雇時，只能選擇其中一項訴求。本案中，公司解雇尚處于孕期的你，違反了《勞動合同法》第四十二條“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同”之規(guī)定，構(gòu)成違法解除勞動合同。如果你不要求與公司繼續(xù)履行勞動合同，則可以要求公司支付給賠償金，但無權(quán)再要求支付經(jīng)濟補償。

關(guān)于勞動者可同時要求用人單位支付經(jīng)濟補償和賠償金的情況，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。但是，你的情況不在上述之列，并不適用該條規(guī)定。

小保

派遣工被退回后遭違法解雇，用工單位是否擔責

小保：

我于2020年7月3日與某勞務(wù)派遣公司簽訂有2年期的勞動合同，并被派遣到某學校后勤集團工作。2021年7月15日，某學校認為已有4個月身孕的我難以勝任工作，遂將我退回至勞務(wù)派遣公司。由于無法再將我派遣至其他單位工作，于是勞務(wù)派遣公司解除了我的勞動合同。我認為，勞務(wù)派遣公司解雇我是違法的，于是要求其支付給我賠償金。而勞務(wù)派遣公司認為，我被解雇是由于某學校違法退工造成的，應(yīng)當找某學校去要賠償金。

請問，我的賠償金該由哪家單位負責支付呢？

郭曉琪

郭曉琪：

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，且無《勞動合同法》第三十九條所規(guī)定的過錯情形，用人單位不得解除勞動合同。同樣，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得將其退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。可見，某學校退回已懷孕的你以及勞務(wù)派遣公司將你解雇的做法均屬于違法，均應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，勞務(wù)公司違法終止派遣工勞動合同的，按照《勞動合同法》規(guī)定，應(yīng)當按經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十四條規(guī)定，用工單位違法退回派遣工的，按照《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”據(jù)此，你的賠償金應(yīng)當由勞務(wù)公司支付，某學校應(yīng)當就賠償金與勞務(wù)公司承擔連帶責任。你在申請勞動仲裁時，應(yīng)當將兩家單位均列為當事人。

小保