勞動者失蹤后，其勞動關系應如何處理才合法等4則

勞動者失蹤后，其勞動關系應如何處理才合法

小保：

我公司職工耿某利用假期自行外出旅游，不料途中走失，其家屬、公司和公安機關經多方查找毫無音信。公司人力資源部門在研究如何處理耿某的勞動關系時，一種意見認為可以按照曠工對待，依據內部規章制度解除雙方的勞動關系；另一種意見則認為耿某已經失蹤，公司可以終止與耿某的勞動關系。

請問：面對這樣的事件究竟該如何處理才合法呢？

金陶

金陶：

《勞動合同法》第四十四條第三項規定，勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止。如何認定該條規定中的“失蹤”十分關鍵。《民法典》第四十條規定：“自然人下落不明滿兩年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。”據此，認定勞動者失蹤應當以人民法院宣告其失蹤的判決書為依據。

因此，對于勞動者下落不明的，用人單位不能簡單地就依據上述規定作出終止勞動關系的決定，也不能簡單地按照曠工處理，否則存在違法的風險。正確的做法應當是先作出中止履行勞動合同的決定，中止履行期間，用人單位不承擔勞動合同約定的義務，即無需支付工資，社保費也可以停止繳納，且中止履行期間的時間不算作工作年限。待勞動者下落不明的時間達到兩年時，用人單位作為利害關系人，可以向人民法院申請宣告其失蹤。人民法院受理后，會發出尋找下落不明人的公告，公告期間為三個月，公告期間屆滿，如果失蹤的事實得到確認，人民法院就會作出宣告失蹤的判決。在法院作出宣告失蹤判決后，雙方的勞動合同關系即可依法終止。

小保

對離職協議行使撤銷權的期限是多長時間

小保：

我的勞動合同到期時公司通知我不再續訂，其后雙方簽了一份離職協議，就我的離職日期、經濟補償金等作了約定。其中還有“公司未拖欠劉鵬任何勞動報酬、獎金、福利待遇，雙方之間不存在任何勞動爭議”的條款。在協議履行完畢后，我才發現所約定的經濟補償金比法定標準少了6000元。

請問：我能否以自己存在重大誤解為理由申請勞動仲裁機構撤銷該份離職協議？行使撤銷權的期限為多長時間？

劉鵬

劉鵬：

一方面，對存在重大誤解的離職協議，勞動者可以在九十日內申請撤銷。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條第一款規定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。”第十條第二款：“前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。”根據《合同法》的規定，勞動者行使撤銷權的期間為一年。而《民法典》對該期間進行了縮短，《民法典》第一百五十二條規定：“當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內沒有行使撤銷權”，撤銷權消滅。據此，勞動者對離職協議的內容存在重大誤解的，一定要在知悉該情形后九十日內行使撤銷權，否則過期將無法維權。因此，你可以在知道經濟補償金少于法定標準之日起的九十日內，向勞動仲裁委提出撤銷該離職協議的申請，勞動仲裁機構會依法受理的。

另一方面，你的仲裁請求很難得到勞動仲裁機構的支持。雖然法律明確規定了解除勞動合同時用人單位支付經濟補償金的標準，但法律并未禁止用人單位與員工自行約定經濟補償金數額。無論當事人約定的經濟補償金是高于或低于法定標準，均是當事人協商一致的結果，也是當事人對自己權利的處理或放棄。因此，所約定的經濟補償金即使少于法定標準，也難以被認定為存在重大誤解。如果你無證據證明簽訂離職協議時存在被欺詐、脅迫等情形，那么你的仲裁請求一般不會獲得勞動仲裁機構的支持。

小保

超過期限申請仲裁，仲裁機構會主動審查仲裁時效嗎

小保：

我于2019年11月從公司退休，當年的年休假未休。在辦理退休手續時，公司承諾一旦公司效益好轉就立即給我支付2019年未休年休假的工資報酬。可我等了一年也沒見到一分錢。

請問：我現在申請勞動仲裁，還能要到這筆錢嗎？

張棉

張棉：

你能否拿到該筆錢，決定權掌握在公司手里。在時效運用上，《民法典》第一百九十三條規定：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規定。”該規定同樣適用于勞動仲裁委審理勞動爭議案件。就是說，只有一方當事人明確提出另一方的請求超過訴訟或仲裁時效期間之抗辯時，裁訴機構才介入時效的審查。

《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款、第四款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”本案中，你于2019年11月與公司終止勞動關系，現在申請勞動仲裁，已經超過了一年的仲裁申請期間。即使勞動仲裁委會受理此案，也不會主動就你的申請期間是否超過一年進行審查。如果公司提出時效抗辯，勞動仲裁委就要對是否超過仲裁申請期間進行審查，并駁回你的仲裁請求。如果公司在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，仲裁委無疑會支持你有關年休假工資的仲裁請求。一旦勞動仲裁委作出了支付年休假工資的裁決，而公司不服而起訴，在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，法院不予支持。

另外，《民法典》第一百八十八條第一款規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。”據此，用人單位與勞動者之間產生的以下糾紛，可以直接向法院起訴，且訴訟時效均為三年：一是勞動者以用人單位出具的工資欠條為證據起訴的；二是已依法享受退休金的退休人員與用人單位之間發生的用工糾紛；三是錯過工傷認定申請期限而訴請用人單位給予民事賠償的糾紛。

小保

用員工照片進行宣傳，是否侵犯員工肖像權

小保：

前幾年我在D公司工作時，公司曾要求一些員工參與宣傳畫冊的拍攝，我的一張照片被選中印制進了公司的宣傳冊。這本宣傳冊對外免費發放。由于當時自己是公司員工，因此也沒有提出什么異議。公司沒有額外支付給我任何費用，也沒有任何形式的獎勵。不久前，我離開了這家公司。最近我從朋友處得知，D公司的新印制的宣傳畫冊中依舊有我的照片，以至于朋友誤以為我仍在該公司工作。為此我跟D公司聯系，要求他們停止繼續使用我的照片。

請問：D公司這樣做算不算侵犯了我的肖像權？

宋燕

宋燕：

肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象，肖像權是自然人享有的對自己的肖像上所體現的人格利益為內容的一種人格權。

《民法典》第一千零一十九條規定：“任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外。未經肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發表、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。”第一千零二十條規定：“合理實施下列行為的，可以不經肖像權人同意：（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內使用肖像權人已經公開的肖像；（二）為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（三）為依法履行職責，國家機關在必要范圍內制作、使用、公開肖像權人的肖像；（四）為展示特定公共環境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（五）為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。”

你在D公司工作時同意宣傳畫冊的拍攝，可以認定你許可公司使用你的肖像，并不構成侵權。而在你離職后，D公司制作新的宣傳畫冊時繼續使用你的肖像用于商業用途，既未經你授權或許可，也不屬于《民法典》第一千零二十條規定的合理使用肖像權的情形，因此D公司此舉侵犯了你的肖像權。你可以根據《民法典》第九百九十五條“人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任”之規定，要求D公司停止侵害、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

小保