論國際投資仲裁中援引先例的造法行為

胡宣暉

（上海政法學院，上海 201701）

前言

現有的國際投資仲裁體制正在面臨合法化和正當化危機，表現為相同或相似條款的不一致解釋，從而導致前后不一致的仲裁裁決，例如“SGS公司訴巴基斯坦案”和“SGS公司訴菲律賓案”。同時，國際投資仲裁也面臨ADR糾紛解決方式即投資調解的挑戰，2020年度ICSID共結案68起，包括原始仲裁程序45起和裁決后救濟程序23起。45起仲裁程序中，33起由仲裁庭裁決結案，剩余12起由投資者和東道國和解，或經由其他方式結案，國際投資爭端的解決模式正經歷由裁判性爭端到裁判性爭端與協調性爭端并存的過程，投資調解基于其天然的優勢逐漸扮演越來越重要的角色。所以，國際投資仲裁體制正在經歷由內到外的改革，引進上訴機制和建立投資法庭，除此之外，投資仲裁庭自身也作出了極大的努力，對先前仲裁裁決以及裁決中相關條款解釋的援引便是最好的例證。投資仲裁庭自身援引先例①的造法活動對確保仲裁裁決的一致性具有一定的促進作用，這是仲裁庭面臨外界壓力的一次自我救贖，構建國際投資仲裁自身系統內的先例引用制度就顯得尤為重要。但是仲裁庭此種自發的準司法行為缺乏一定的法律授權與制度基礎，仲裁庭援引先例的造法活動仍需要采取相應措施使之合法化、制度化。

國際投資法的國際法淵源主要由雙邊投資協定、多邊投資條約、區域貿易協定等組成，國際投資條約的簽訂是該領域主要的造法活動，但是對先前仲裁裁決的引用事實上也在不斷推動國際投資領域造法活動的多元化進程。國際投資仲裁實踐中案例法是當前國際投資法的主要造法形態。[1]中國作為雙向投資大國，簽訂大量投資條約的同時，不能忽視對過往投資案例的研究，以及援引案例進行造法活動本身的研究，投資先例在一定程度上會影響法律條款的解釋從而決定案件裁決的走向。我們有必要厘清仲裁庭援引先例造法背后的原因、作用以及完善。

一、援引先例造法的內涵及產生原因

（一）援引先例造法的內涵

1.先例的內涵

“先例”可以從兩種角度去理解，一是時間角度，二是約束力角度。就時間角度而言，先例僅指過往的判決或裁決，其時間狀態表現為過去式；就約束力角度而言，先例僅指有法律約束力的判決或裁決，表現為對以后的司法活動或準司法活動有指導作用。援引先例的造法活動主要有兩種：制度性的援引與事實性的援引。制度性的援引包括了時間角度和約束力角度，其主要規定在英美普通法系當中，遵循先例是英美法在技術操作層面上的“帝王原則”；事實性的援引僅反映出一種現實存在的司法活動或準司法活動，裁判機構并沒有遵循先例的義務，援引先例作出一致的判決或裁決完全是一種有意識的自發活動。本文將主要討論國際投資仲裁領域內援引先例的現實性存在。

我們將出現在投資仲裁領域內的援引先例的活動界定為事實性援引。投資仲裁庭并非常設性機構，其所作出的仲裁裁決僅具有個案效力，只對案件當事人有約束力，而且具有特設性質的投資仲裁庭之間彼此相對獨立，沒有上下級的等級約束，仲裁庭在作出仲裁裁決時無引用先例的義務，同時，作為國際投資爭端解決領域的重要文件，《華盛頓公約》對仲裁裁決的約束力也作出了以上限制性的要求。所以，遵循先例原則沒有以法律制度的形式存在于國際投資仲裁領域。

2.造法的內涵

國際投資領域內的造法活動出現在兩大主體之間，分別是主權國家和仲裁庭。國家之間的造法活動主要表現為雙邊或多邊投資條約的制定；然而就仲裁庭的造法活動而言，可從以下兩種角度解讀，仲裁庭“造法”的內涵可以從“延續”和“新設”兩個角度去理解，就“延續”而言，造法活動是仲裁庭對既已存在的先例進行援引，在援引中進行甄別、分析、比較、借鑒，特別是對已經形成連貫一致性的先例進行確認和跟隨，進一步強化對條約用語的某種共同理解或解釋，推動條約解釋方面的統一法或習慣法的形成[1]；就“新設”而言，造法活動主要表現為對既已存在的先例進行否認和推翻，作出新的法律解釋和仲裁裁決，以期對往后的仲裁活動形成指引作用，或者是遇到全新條約用語或者法律條款，主動地超越案件一般要求進行解釋和界定。“新設”性造法可以說是一種前瞻性的造法活動，是突破原有范圍和限制的主觀化活動。

造法活動的合法化主體包括立法機構和英美法系的司法機構。投資仲裁庭的造法活動面臨主體合法化的挑戰，仲裁庭的角色定位會影響其造法活動的合法化進程。有學者認為，仲裁員只是爭端當事方的代理人，任務是解決當事方之間的具體糾紛。仲裁員不能像法官那樣通過共同的行動推進法治[2]。同時，持相同結論的學者認為，投資仲裁是具有契約性質的爭端解決機制，此種爭端解決機制下作出的相對性裁決，其影響范圍是極其狹小的，關注國際投資法的整體發展或仲裁法律共同體的長遠建設，不是投資仲裁庭的分內之事[1]。相反，持相反結論的學者主張，投資仲裁庭需要有超越只處理眼前具體案件的視野和作為。投資仲裁實際上是一種司法模式的爭端解決機制，在此模式下，仲裁員應該對自己的角色做更加廣泛意義的定位。他們不應當僅僅滿足于處理具體的爭議，還應當發展具有更廣泛目標的、推動整個國際投資法律體系的規則和程序。與契約模式的爭端解決機制不同，司法模式下的仲裁庭有受托進行前瞻性造法的權力[3]。可見，投資仲裁庭造法活動的適當性在不同的爭端解決模式下存在分歧。

（二）援引先例造法的產生原因

在討論援引先例造法的產生原因時，我們已經默認了一個前提，即援引先例是現實存在的。任何事物的存在并非都是合理的，但是都是有理由的。即便對于仲裁庭援引先例造法有支持或反對的聲音，但是援引先例造法已經成為一種客觀化的事實，這一點沒有任何一個學者持反對態度。國際投資仲裁領域出現這一現象，并非偶然現象，筆者認為，援引先例造法是國際投資條約抽象化和仲裁庭發揮主觀能動性共同作用的結果，投資條約的抽象化決定了解釋的難度化，而且前者因素在某種程度上促使后者現象的發生。

華南師范大學劉筍教授認為，在國際投資法的貫徹實施中，始終存在著的一對矛盾是主權國家在投資條約中制定的高度不確定的規則與仲裁庭需要適用內容足夠具體的能夠解決實際爭端的規則之間的矛盾。為了尋求具有操作性的可適用法，仲裁庭需要在眾多國際法淵源甚至輔助性工具中探求最合適、方便和有效的可適用法[1]，例如，公平公正待遇條款、保護傘條款等抽象性法律條款在某種程度上會反推仲裁庭在國際投資條約模糊授權的條件下去進行具體化解讀，從而滿足外國投資者與東道國政府的穩定化和可預見性需求，其實在這個過程中，當抽象性條款被制定出來的那一刻，仲裁庭就被無形中賦予了解釋者的角色，同時仲裁庭也是被需要的角色，我們需要仲裁庭以司法機構自居。充分發揮其主觀能動性，形成穩定且一致的“司法解釋”以供后續仲裁庭直接借鑒和引用。投資仲裁庭援引先例造法是一個長期化的過程，它需要相對獨立的仲裁庭之間的配合，造法活動的關鍵點在于創造與援引，如果某個仲裁庭首先解釋了某法律條款，但是后續的案件中，該仲裁庭并沒有對其援引，可以說，造法活動在某種程度上是失敗的。

投資仲裁庭在沒有援引義務情況下，援引先例造法的行為實際是自我救贖與自我改革的過程，現有的投資仲裁體制正在遭受裁決不一致、管轄權肆意擴大等困境，面臨國家回歸、卡爾沃主義興起等挑戰，仲裁庭自身必須作出改變，通過援引先例滿足投資者和東道國對于穩定、可預見性解釋的需求，確保仲裁裁決的一致性，事實性存在的造法活動對于推動國際投資仲裁體制健康發展具有促進作用。除此之外，僅停留在文字上的上訴機制改革與較小范圍內投資法庭的設立對于現有仲裁體制改革有一定的局限性，這也是仲裁庭自我改革的主要原因。同時，投資仲裁庭援引先例造法得到了國家的認可，仲裁庭的釋法和造法，即通過先例的援引形成前后連貫一致的條約解釋和推理已反推國家在制定新一輪國際投資條約時賦予法律條款更加具體的內涵和可操作性的解釋方法，可以說，這是一個相輔相成的過程，有利于不斷豐富和完善整個國際投資法體系。

二、援引先例具有積極作用

（一）援引先例有利于裁決的一致性

維持現有國際投資仲裁體制合法化、正當化的直接要求就是確保仲裁裁決的一致性，影響裁決一致性的關鍵點在于相同或相似條款的一致性解釋，“SGS公司訴巴基斯坦案”和“SGS公司訴菲律賓案”中仲裁庭對“保護傘條款”作出了完全相反的解釋，給關于投資合同義務與投資條約義務之間關系的解讀帶來了極其不穩定的因素，與仲裁裁決滿足爭端當事方可預見性的訴求背道而馳。法律條款的差異化解釋在無形中撼動整個國際投資法體系，不利于國際投資法的可持續發展。所以，援引先例就如同完成接力棒的交接一樣，必須保證相同或相似條款的趨同化理解。國際投資仲裁不同于商事仲裁，商事仲裁因其本身復雜性與事實主導性，爭議雙方對于仲裁結果一致性的期待就相對較弱[4]。相關抽象、模糊條款與以往不一致的裁決都是現如今仲裁庭援引先例追求裁決一致性的驅動因素，仲裁實踐中，會出現“前人種樹、后人乘涼”的既視感，在一些類別仲裁案例中，仲裁庭作出裁決時往往不得不參照先前的仲裁裁決。尤其是在面對非常棘手的法律條款時，仲裁庭往往會非常習慣性地求助于參照或遵循先前的仲裁裁決。確保裁決一致性是一個逐漸累積和重復的過程，這個過程可以類比國際習慣法的形成，援引先例的造法活動同樣也是仲裁庭對以往裁決“法律確信”和“反復、一致地實踐”的過程。通過將以往仲裁裁決以判例法的形式穩定和固定下來，仲裁庭的造法活動有利于裁決的一致性，推動國際投資仲裁體制的合法化、正當化進程。

（二）援引先例有利于助推國際條約具體化

國際投資條約內容的原則性規定、高度抽象化的法律條款無形中會迫使仲裁庭在無明確法律授權的情況下主動去對條約內容進行具體化的解讀。通過反復援引類似條約的類似解釋，形成國際投資條約的具體化形態。仲裁庭可以創造出許多概念、規則和標準，使空洞抽象的條約語言看起來有血有肉，使它們對抽象條款的解釋看起來有理有據[1]。由于國際投資條約的抽象化缺陷，爭端當事方和其他仲裁庭會對涉案仲裁庭的具體解釋行為有一定依賴性。在投資仲裁實踐中，公平公正待遇條款語義抽象，作為條約規則直接適用，既容易引發適用分歧和裁決矛盾，也容易導致私人投資者濫訴，從而損害東道國經濟發展主權[5]。仲裁庭必須作出具體化的解釋從而提高公平公正待遇條款的可操作性，所以穩定的商業環境、投資者的合理期待、東道國政策的透明度等概念和標準應運而生。除此之外，仲裁庭也討論和研究關于保護傘條款中投資義務是否可以上升為投資條約義務。從某種意義上來說，現有的國際投資法體系依然是一個空洞的框架，雙邊、多邊投資條約和區域性自由貿易協定無法像國內法那樣，對其配備司法解釋類的輔助執行機制，國際投資法的碎片化決定這在國際法上是不可能實現的，所以我們只能寄希望于仲裁庭的具體解釋行為，隨著時間的推移，國際投資法的重要條款的含義才能逐漸固化和穩定。

（三）援引先例有利于建立全新的國際投資條約造法模式

現有國際投資條約造法軌道主要表現為主權國家通過雙方、多方制定國際投資條約或區域性自由貿易協定，筆者認為，由主權國家為主體制定國際投資條約的傳統造法模式具有單一化、封閉化特性，該閉門造車的造法模式在某種程度上來說割裂了主權國家與仲裁庭之間的聯系，在立法與準司法之間并沒建立起良性互動，仲裁庭自身援引先例造法，構建以仲裁庭為主體的新型造法模式，仲裁庭對于重要抽象性概念的解讀與爭論應該反映在國際投資條約的制定過程中，最終成為國際投資條約的重要組成部分。在傳統國際投資條約造法模式下，造法主體單一化，僅限于主權國家參與，而且造法主體之間的合意產生于同一時空；在全新國際投資條約造法模式下，造法主體呈現為多元化趨勢，包括仲裁庭和主權國家，而且造法主體之間的合意產生于不同時空，所以全新的國際投資條約造法模式由兩個階段構成，其一是仲裁庭之間對先例的確信和反復實踐；其二是主權國家采納經由仲裁庭形成的穩定法律解釋，前者是后者的基礎。仲裁庭援引先例造法得益于投資仲裁改革中的一項重大舉措，即透明度增加。該全新的造法模式須在仲裁裁決公開的條件下進行，通過對獨立仲裁庭所作出的裁決進行分析、比較，從而針對相同或相似條款形成趨同化認知。

在全新的國際投資條約造法模式下，仲裁庭與主權國家之間的互動不斷加強，仲裁庭的釋法和造法實踐，也在改變主權國家的造法模式[1]。主權國家會在仲裁庭釋法和造法的基礎之上，細化原有抽象的投資條款，增強投資條約的可操作性，同時國家也在此基礎上展開新一輪的投資條約談判工作，倡導國家規制權的回歸，設立例外條款維護國家的政策空間。在某種意義上，國家正是因為仲裁庭的釋法造法和援引先例造法才開始通過修改、重新制定條約等各種方式予以回應，展開與仲裁庭之間的互動對話，并將回應和互動的成果反饋到投資條約的文本和解釋之中。仲裁庭造法與國家造法正在形成合力，共同推動當前國際投資法的改革與完善[1]。

三、國際投資仲裁中先例制度的構建

仲裁庭援引先例的造法活動是一種自下而上的自主性改革，此次變革并沒有國際投資條約的明確授權，《ICSID公約》也明確規定仲裁裁決僅對爭端當事方有約束力，所以仲裁庭的活動只能是事實性的存在，而且具有一定的不穩定性，需要通過明文的法律規定以制度的形式將其固化下來。如今，隨著國際投資法的發展，現實困境不斷沖擊著現有投資仲裁體系，新觀點和新理論也繼而大量地涌現，為一些打破傳統規則的實踐和制度提供支持。而在ISDS改革的推進中，國際投資仲裁中先例的重要作用受到了眾多關注，被認為有助于解決仲裁裁決不一致的問題。在這樣一個寬松、創新的大背景下，國際投資仲裁機制需要考慮哪些方面的問題才能促進自身先例機制的構建是值得思考的[6]。

（一）建立指導案例制度

從仲裁實踐的情況來看，仲裁庭援引先例造法處于一種相對無序的狀態，先例的援引在大多數情況下依賴特設仲裁庭的自發性行為，對于先例標準化的選取缺乏指引，針對相同或相似的案件事實出現差異化裁決，仲裁庭該如何援引先例將成為難題。除此之外，最為重要的是如何將波動化、差異化的仲裁裁決穩定下來，形成統一裁判規則，從而便于指導后續的仲裁活動。針對上述問題，仲裁機構須成立專項內部機構，該機構的主要職責在于對大量先前的仲裁裁決進行篩選、分析和比較，提煉相同或相似的案件事實進行歸納和總結，對相同或相似案件事實的差異化裁決形成統一的裁判意見，并以指導案例的形式將其固定下來。在確立指導案例的過程中該內部機構需要綜合各方面因素進行遴選，例如爭端當事方對于仲裁裁決的滿意度，是否提起了撤銷程序；仲裁裁決被援引的次數；作出該仲裁裁決的仲裁員被選任的次數等。各個仲裁機構通過確立指導性案例制度，分階段出版指導性案例集，增加仲裁內部機構選取標準化裁決過程的透明度，從而對國際投資條約作一致性的適用與解讀，這有利于最大程度上發揮先例的說服力和指導作用，推進國際投資仲裁機制的體系化[6]。

（二）仲裁庭職責須轉變

仲裁庭援引先例雖具有自發性但并非群體性運動，從仲裁實踐來看，仲裁庭援引先例是孤立行動的，特設且孤立的仲裁庭之間缺乏統一步調，且對援引先例未形成統一的共識，現此種現象的原因在于仲裁庭對于自身定位出現了差異化理解。從一般化的角度來理解，仲裁庭審理案件事實并作出裁決的權力來源于投資條約或投資合同的爭議解決條款，屬于契約模式項下的爭端解決模式，仲裁庭的著眼點僅限于本案件事實，根據案件事實作出具有個案效力的仲裁裁決。仲裁庭援引先例進行造法則突破了原有的認知狀態，仲裁庭的職責不僅僅根據案件事實作出仲裁裁決，其仍需要考慮所作出的仲裁裁決對以往裁決或者后續裁決的影響，仲裁庭須以司法者自居，其著眼點應該擴展到整個國際投資仲裁體制的長遠發展，以推動國際投資法的可持續發展為使命。仲裁庭職責之轉變關鍵點在于仲裁員思想之轉化，仲裁員已經不是爭端當事方的代理人，他們需要聯合起來，打造仲裁員共同體，通過仲裁員的共同行動國際投資法的法治化進程。

(三)完善仲裁員隊伍建設

仲裁庭職責轉變的關鍵點在于仲裁員思想之轉變，仲裁員思想之轉變的突破點在于仲裁員隊伍新鮮血液的注入，國際仲裁員畢竟是小眾群體，具有一定的封閉性，仲裁員的任命也常常發生在少數幾個仲裁員團體中間.在新時代國際投資仲裁體制的變革下，仲裁員隊伍的建設需要不斷緊跟時代的步伐，滿足仲裁體制的發展需求，需要認可仲裁庭職能轉變之現實，同時也要名副其實地打造仲裁員公正、獨立的裁判者角色，因為先例的說服力來自于仲裁庭，仲裁庭的關鍵在于仲裁員，仲裁員的背景、學識、人品都將影響裁決的接受度和普及度，這直接對仲裁員本身的綜合素質提出了要求，由于實體糾錯機制的缺乏，我們也應當考慮反復任命帶來的公正性和獨立性影響。因此，對仲裁員的監管也是必不可少的[6]。

四、結語

在國際投資仲裁體制大變革的背景下，仲裁庭援引先例造法是迎合改革理念的，援引先例是主客觀相結合的產物，離不開仲裁庭主觀能動性的發揮以及推動國際投資法長遠健康發展的需要。作為非制度化的產物，先例在仲裁裁決中已然扮演者非常重要的角色，接下里的重要任務是以制度化的安排使援引先例落地，加大對先例的系統化研究[7]，使其成為具有法律約束力的司法活動，使得仲裁庭在法治原則的引領下，確保先例援引的準確性，妥善處理裁決精確性與一致性的關系，做到尊重先例而不盲從，從而推動國際投資法的可持續發展，盡可能減少裁決不一致的現象，同時反推國際投資條約的制定合理化、完善化，緩和投資者與東道國之間的關系，在維護外國投資者利益的同時，尊重東道國的國家規制權。

[注釋]]

①此先例的含義須從時間的角度去理解，僅指仲裁庭曾經作出的仲裁裁決，不同于英美普通法系上有法律約束力的先前判決。