行政監管是企業合規之本

2020年以來，最高人民檢察院先后啟動了兩批企業合規改革試點工作，規定了合規不起訴制度。上海、廣東深圳、浙江以及福建晉江等地方檢察院，制定了企業合規不起訴的實施細則。也正是因為這一原因，一些學者將企業合規直接稱為刑事合規。

但筆者認為，市場監管、環保、食品安全、證監、物價、稅務、人民銀行、外匯、質量技術監督等專業性行政執法機關的行政監管是企業合規之本，檢察院的合規不起訴是行政監管失靈之后的重要補充。

原因是：其一，企業所涉嫌的犯罪，絕大多數均是《中華人民共和國刑法》第三章——破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章——妨害社會管理秩序罪，這類犯罪屬于行政犯，構成了行政不法且行政處罰不足以對其實施懲罰；其二，行政犯是通過空白罪狀的方式表現出來，必須援引前置性行政法規，而行政法規數量龐雜，且時時廢改立，必須依賴行政執法機關的專業認定；其三，這類犯罪專業性、技術性強，在證據收集和認定上必須依靠行政執法程序才能得以完成；其四，從“行刑”銜接的視角來看，刑事合規只是行政監管失靈之后才應該予以探討的問題，合規不起訴只是刑事訴訟程序中解決企業涉嫌犯罪的方式之一。

一、行政犯存在雙重違法性并應施以行政處罰和刑罰，這就使得企業合規的重心和前提在于行政監管。

合規的首要目的無疑是預防企業違法犯罪，企業所涉嫌的罪名，絕大多數均是刑法第三章和第六章中所規定的行政犯罪。如非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪和行賄罪這三類企業高頻犯罪，均屬于刑法第三章中的破壞社會主義市場經濟秩序罪。與傳統的自然犯不同，行政犯往往本身并無道德可譴責性，只是因為違反了國家行政法規，構成了行政違法，其行為的社會危害性已經達到了刑法調整的嚴重程度，這種雙重違法性決定了對行政犯必須同時處以刑罰和行政罰。只有行政監管失靈時，才可能構成行政不法和刑事不法。

因此，僅從行政犯的雙重違法性這個角度而言，強化行政執法機關對企業經營活動的行政監管，避免其構成行政不法，無疑是重中之重。

同時，從刑法謙抑性的角度來看，對不合規企業的刑事追訴，只能是行政執法機關的行政監管失靈且施以行政罰還不足以對其行為進行懲戒的時候，才迫不得已動用刑罰。因此，企業合規的重心和前提在于行政監管。

二、行政法規數量龐大復雜，且時時廢改立，使得準確援引前置性行政法規必須依靠行政執法機關。

行政犯在立法上表現為空白罪狀，必須援引數量龐雜的前置性行政法規。人類社會的發展歷史，就是一部社會分工的歷史。在21 世紀科技日益發達和風險社會的時代背景下，破壞社會主義市場經濟秩序的違法犯罪行為越來越專業化，行政法規的數量就更為龐大復雜。同時，行政法是國家政策的快速反映，因此，行政法規也是時時廢改立。這樣一來，對于破壞市場經濟秩序的違法犯罪行為，就必須依靠專業的行政執法機關來予以監管和查處。

當今任何一個國家的權力職能配置還是相關理論，行政機關均是專業性、技術性的，而司法機關則是“通才”。以非法集資行為的認定為例，截至2021年7月13日，關于規范非法集資行為的行政法規和地方性規章共有967 部（中央層面47 部，地方性規章920 部）。上述規范之間既有效力層級與時效之間的差異，條文內容上也存在一些沖突，且這些規范又時時廢改立，這就使得認定是否屬于非法集資行為存在較大疑難。按照2020年12月21日國務院通過的《防范和處置非法集資條例》的規定，必須由縣級人民政府處置非法集資部門牽頭，會同市場監管、人民銀行、公安機關、檢察院、證監、保險、電信、物價、外匯、網監等諸多專業性、技術性部門共同查處，只有這樣才能認定是否屬于非法集資行為，并準確援引前置性行政法規。而僅僅依靠“通才”性的公安司法機關，顯然難以對行為是否屬于非法集資作出準確判斷。

三、企業涉嫌的行政違法與刑事犯罪，往往必須依靠行政執法機關所收集和認定的技術性證據才能予以判定。

企業涉嫌違法的案件，絕大多數必須通過“行刑”銜接的規范性文件予以調整。2021年6月3日，最高人民檢察院發布的四起企業合規改革試點典型案例中，除王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案之外（該案本質上也屬于行政犯罪，但不屬于特別技術化和專門化的犯罪種類，故通常由公安機關立案偵查即可），其余三起均是“行刑”銜接類案件。

這類犯罪往往技術性強，必須依靠行政執法機關對專業性、技術性證據的認定才能予以判斷。以企業環境污染案為例予以說明，污染環境物質種類的認定標準至少包括四類：《國家危險物品名錄》，根據國家規定的危險廢物鑒別標準和鑒別方法認定的、具有危險特性的廢物，《關于持久性有機污染物的斯德哥爾摩公約（附件）》所列物質，含重金屬的污染物。其中僅《危險廢物鑒別標準——有毒有害物質名錄》中即有上千種化學物質，且執法工作涉及面廣，取證難度大，專業性強。只有環保部門會同相關的專業性機構才能判定行為人是否違反了《中華人民共和國環境保護法》。而對于公安司法機關而言，顯然是無法判斷行為人是否構成行政違法，只能依賴環保部門專業的行政執法認定。

四、上百部“行刑”銜接的規范性文件中，旨在解決涉嫌違法犯罪所可能出現的“有案不移、有案難移、依罰代刑或者以刑代罰”痼疾。

如果考察黨中央、國務院及生態環境部、證監會、審計署、稅務總局、衛健委、市場監管總局等聯合或者單獨制定的上百部“行刑”銜接的規范性文件，可以得出如下四點結論：其一，“行刑”銜接的制度前提是行政監管失靈，且僅僅對涉案企業施加行政處罰無法對其嚴重的社會危害性進行懲戒的時候，才會導致“行刑”銜接問題；其二，基本上所有企業可能涉嫌的違法犯罪行為，均有“行刑”銜接的規范性文件予以調整；其三，即使將涉嫌犯罪的企業移送公安司法機關進行刑事追訴，必須依靠前期行政執法機關的取證、專業性證據的認定以及構成行政違法的判定；其四，特殊情形下，對于行政執法機關查處的可能涉嫌犯罪的行政違法案件，公安機關、檢察院與法院雖然可以提前介入行政執法程序中，但主要是為了借助公安機關的偵查權來彌補行政執法權的強制性不足和有助于檢察機關審查起訴，占主導地位的依然是行政執法機關。

五、對于有些企業的違法犯罪，由行政執法機關查處也是其他國家和地區較為通行的做法。

對于經濟犯罪（行政犯最主要的表現形式），不但大多數國家將行政執法作為必要的前置程序，而且往往通過行政處罰替代刑罰。

在瑞士，由于行政執法機關擔心案件移送司法機關之后難以對企業進行定罪量刑，通常以行政處罰來替代刑罰；在法國，雖然理論上且立法上規定行政犯尤其是企業犯罪，可以同時適用行政處罰和刑罰，但是行政機關通常只有在行政處罰完全失敗的情況下才移送司法機關，且大多數情況下行政機關所做的就是“拉起刑罰的大旗作為自己的虎皮”（做好筆錄以追究刑事責任威脅當事人）。即使涉嫌經濟犯罪的案件移送到司法機關之后，對其追訴還必須依賴行政機關的專業性與技術性。如在法國，如果對經濟犯罪進行追訴，行政機關不但全程參與到刑事訴訟中，有時甚至代替檢察院提起公訴（如違反《海關法》判處罰金的犯罪、納稅類犯罪），雖然這類案件所占比例不大，但是在所有的經濟犯罪中，行政機關至少是檢察官的追訴助手，行政機關的“起訴”總是附屬于檢察院的“起訴”之后。

六、目前已有對企業行政監管免責的制度雛形，可作為今后規范層面完善行政監管的借鑒。

責任主義是公法領域的普適原則，其核心要求是無論行政責任還是刑事責任，必須與行為人主客觀過錯的大小成比例。

2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條第2 款增設規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”雖然刑法中沒有規定行為人主觀上沒有過錯的不能處以刑罰，即依然按照傳統自然犯的“不知法不免責”進行定罪量刑。但學界已經達成共識：鑒于行政法規數量龐大復雜，且時時廢改立，又無道德可譴責性，因此，對于行政犯前置法認識錯誤不可避免時，應該阻卻犯罪事由。

同時，從法秩序的統一性來看，行為人的同一行為如果不應施加行政處罰，也就更不能處以刑罰。若企業在經營活動中，其合規計劃完全遵循行政執法機關的要求，且不折不扣地按照該計劃執行，即使構成了行政違法或者刑事犯罪，也不應該施加行政處罰和刑罰。當然，如果企業在行政監管中，制定或者執行合規計劃時存在主觀過錯，則應該按照責任主義的要求承擔行政責任或者刑事責任。

2017年制定的《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《互聯網金融犯罪紀要》）中第10 條規定：對于非法吸收公眾存款罪，如果犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解時，若確有證據證明，則不應作為犯罪處理。但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證，如果存在“犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的”等五種情形時，則應認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

需要特殊指出的是，對于因信賴律師、專家學者等專業人士、主流新聞媒體以及有關主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能阻卻犯罪。這一規定也是與當今世界其他國家通行的做法相一致的。例如，在法國，如果企業負責人為了能夠守法經營，事先向行政部門或者某些官員了解了情況，被告知該行為不違法但事實上卻是違法的前提下，最高法院認為這種情形屬于“不可避免的錯誤”，應該阻卻犯罪事由。在《美國模范刑法典》和德國的判例中，對于以行政官員身份或者法院的名義出具的法律意見，均屬于違法性認識錯誤不可避免的情形，并因此成為阻卻涉案企業或者自然人的犯罪事由。另外，美國、法國、日本和德國等國家，律師、法學專家的個人意見，也均不能成為法律認識錯誤不可避免的阻卻犯罪事由。

因此，筆者認為，應該借鑒《互聯網金融犯罪紀要》的上述做法，強化行政機關對企業的行政監管，充分發揮專業化的行政執法機關在管理和規范市場主體中的應有作用。

綜上所述，行政監管是企業合規的根本和必要性前提。應該進一步發揮各級行政執法機關在監督和管理企業合法經營中的作用。具體而言，合規計劃的制定和執行，必須由主管該企業的行政執法機關作為主體，相關的行政執法機關甚至一些專業性人士共同參與，檢察機關可以行政檢察監督的身份參與其中。即使企業涉嫌犯罪，行政執法機關也應該全程參與到刑事追訴中。同時，必須依據行政合規的制定和執行情況以判定行為人的責任大小，以此作為是否立案、起訴或者不起訴和定罪量刑的依據。