論證券民事訴訟中律師的責任邊界

劉琪

關鍵詞：證券民事訴訟 法律風險 看門人機制

一、引言

現代公司治理機制研究的終極課題就是通過設計和運行何種公司治理機制，激勵與約束并用，努力降低公司經營的代理成本，盡量使管理層利益和股東利益保持一致。其中引起廣泛關注的就是看門人機制。科菲教授指出，對看門人機制的研究的重要性在20世紀是一個盲點，而在新世紀的證券市場中，是一個無法回避的重要話題。傳統的公司治理研究重視公司內部組織結構之間的關系和互動，在董事會中心主義下強調研究管理層和中小股東之間的矛盾，在股東會中小主義下重視調和控股股東和其他股東之間的矛盾。但是，看門人機制的研究跳出了公司內部而著力于探索公司、看門人以及投資者之間的關系，而中介機構民事責任的研究是看門人機制研究的重要組成部分。

二、問題的提出

在新《證券法》強化證券市場主體責任理念和債券違約常態化的背景下，2020年12月31日，杭州市中院就連同代表人訴訟在內的共計24件債券持有人起訴五洋建設等被告證券虛假陳述責任糾紛案件做出一審判決。杭州市中院認為，五洋債欺詐發行案巾，發行人財務造假騙取債券發行資格，承銷商與中介機構末勤勉盡責，履職不當，嚴重損害市場信用，擾亂市場秩序，侵犯了廣大投資者的合法權益。信息披露不實者、怠于勤勉履職者均應付出違法違規的成本，對投資者的損失予以賠償。杭州市中院表示，上海市錦天城律師事務所為債券發行出具法律意見書，未勤勉盡職，存在一定過錯，酌定錦天城律所在五洋建設應負責任5%范圍承擔連帶責任。本案一審判決下達以來，引起公眾和業內人士的普遍關注，本案是全國首例公司債券欺詐發行案，也是證券糾紛領域全國首例適用代表人訴訟制度審理的案件，在探索中國式證券民事訴訟制度的道路上邁出了重要的一步。本案的另一特色還在于將律師事務所納入連帶責任范圍內，在業界也引起了廣泛討論。

筆者就本案判決中針對律師責任的一些疑點提出數問，一陳管見，以期學界同人斧正。

其一，公開發行業務中律師是否有義務去查明特定資產的“公允價值”究竟幾何？即使其他中介機構已經合法合規的出具了相應材料，也必須再進行獨立的審查？本案中法院的態度似乎認為律師有必要在通讀評級報告的基礎上，自主判斷重大資產變化給發行人帶來的不利影響。如果認可這樣的觀點，那么律師事務所將不可避免地承擔其他中介機構的工作。而中介機構分工合作、各司其職作為證券市場長期繁榮的制度基礎不應被輕易破壞。

其二，判決書并未辨明律師對于發行人的風險究竟承擔何種披露義務。依據《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），律所的主要工作包括完善法律風險防范機制。法律風險不等于商業風險，在日新月異的市場經濟中，企業的經營行為天然存在各種風險，但并不是所有的風險都能夠落人律所的注意義務范圍內。法院在認定中介機構責任時又該如何理解律師對商業風險缺乏判斷的能力和必要性？

其三，律所對其他中介機構出具的文書究竟承擔何種核查義務也是本案的一個關鍵點。依照《管理辦法》第14條，律師在出具法律意見時，對與法律相關的業務事項應當履行法律專業人士特別的注意義務，對其他業務事項履行普通人一般的注意義務。《管理辦法》第15條明確律師對其他中介機構取得的材料依照第14條承擔注意義務。那么問題在于，“特別注意義務”需要“特別”到什么程度？對于從其他中介機構處取得的資料，律師應該盡到什么樣的注意義務？

三、證券民事訴訟中律師責任邊界研究

從證監會20余年來的行政處罰歷程來看，由于證券律師失職從“低級錯誤”向“高級錯誤”演變，行政處罰也體現出日趨專業化以及“準司法化”的傾向，主要表現在處罰決定書認定事實更加清晰，說理邏輯日益嚴密。結合行政執法和司法實踐發展以及親身參與證券律師工作的經驗，筆者提出兩個方案以探索證券律師責任邊界固定的方法。需要指出的是，證券律師責任邊界的確定，是一個無法完全實現的課題，由于成文法固有的局限性和滯后性，僅僅依靠立法難以實現責任邊界的確定，必須在法律適用層面給予執法者和裁判者更加充分的參考，本文提出的方案作為法律適用的參考，不能理想地周延全部情形，但足以覆蓋目前實務中絕大部分需要認定證券律師責任的場景。

其一，裁判者應該洞悉證券律師的常規工作邏輯。我國資本市場長足發展的30余年里，已經形成了較為完備的資本市場規范體系，律師行業也借此建立了系統的工作流程，如果證券律師的行為在程序上符合法律法規，并且能夠與工作邏輯自洽，那么就可以認為律師達到了“勤勉盡職”的標準。但是現實中，裁判者可能對證券律師的工作邏輯不甚了解，以至于部分裁判結果產生破壞行業共識、不當加重律師負擔的后果。其中尤為重要的是辨明“特別注意義務”和“一般注意義務”的邊界。其二，應該明確律師對法律風險而非商業風險承擔披露義務。證券律師作為“價值中立的技師”，應該僅僅判明并披露與法律相關的事實，不應對公司商業行為進行價值判斷。裁判者不宜以事后的、主觀的觀點評價事中的、客觀的中介機構行為。應該看到中介機構分工合作、各司其職作為證券市場長期繁榮的基礎，其制度價值不應遭到破壞。

1.證券律師工作邏輯解析

證券律師的工作與傳統訴訟律師相比，并無本質差異，均強調堅持三段論的推理方式。在大前提方面，證券律師需要依據現實有效的規范證券發行的法律法規為基準，制訂詳細的查驗計劃①，證券法規構成了證券律師工作的大前提;在小前提方面，證券律師需要依據查驗計劃獲取包括主體資格、獨立性、歷史演變、關聯關系、主要資產、重大合同、治理結構等多方面的調查結果;在推理即涵攝的過程方面，證券律師需要“目光往返于事實和法律之間”，逐一判斷所有收集的事實是否符合證券法規規定的發行條件，以及獲取的事實的真實性、合法性、關聯性，是否存在將會導致無法發行的瑕疵。其中為證券律師提供重要指導的是《管理辦法》第14條和第15條關于律師注意義務的規定。如果某一事項無法落人證券律師三段論的推理方式，那么就無法構成律師的注意義務。

證券律師實務中常見的失職行為主要見于第二階段和第三階段。在盡職調查環節即獲取小前提的環節，律師常見的失職行為主要包括：直接調取其他中介機構的調查成果作為己用②;為降低成本而縮減實地調查、函證等程序③;未能窮盡發行人及其董監高以及此類白然人控制的實體的關聯關系④;訪談、調查文件等缺乏簽章等程序性過失⑤。在判斷環節即涵攝的過程中，證券律師常見的失職行為主要是未能依據獲取的材料判斷并披露法律風險。根據證監會出具的處罰決定書，該環節的失職行為主要表現為未能通過多方查證確認資產權屬⑥、未核查出發行人重大合同存在簽章不一⑦等。

《證券法》要求中介機構出具的文件不得存在虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。針對該規定，《管理辦法》第12至第19條進行了細化，其中較有爭議的是第14條和第15條的適用。《管理辦法》第14條明確：律師在出具法律意見時，對與法律相關的業務事項應當履行法律專業人士特別的注意義務，對其他業務事項履行普通人一般的注意義務。但是實務中，對于兩種注意義務的區分缺乏詳細的規定，導致在適用時經常存在爭議。爭議主要包括兩個方面，其一，“特別注意義務”需要“特別”到什么程度？其二，對于從其他中介機構處取得的資料，律師應該盡到什么樣的注意義務？

（1）對于第一個問題，“特別”注意義務應該明確定義為在律師在當時的客觀條件下所能盡到的最大注意義務。以IPO流程中的訪談議作為例，《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號一公開發行證券的法律意見書和律師議作報告》（以下簡稱《12號規則》）第29條明確：……律師制作法律意見書的過程，……包括走訪、談話、現場勘察……實務議作中，律師會對發行人的上下游合作企業進行走訪談話，以了解交易的真實性。但是該條規定在實際操作中難以盡善盡美。筆者在為某IT企業提供IPO服務時，曾赴其合作方開展訪談，但該合作方為境內頭部互聯網企業，內控機制相當健全，致使訪談文件缺乏簽章、營業執照等證明文件，導致訪談程序殘缺。另有部分合作方拒絕接受訪談。事實上，被訪談企業并無配合中介機構訪談的法定義務，而證監會和交易所則可以動用行政權力進行更完整的調查。換句話說，律師作為中介機構，其盡職調查能力和權限與行政機構截然不同，以行政機構和交易所的核查能力作為普遍標準對中介機構提出要求無疑是一種苛責。類似的情形還包括由于疫情等不可抗力導致的調查程序缺失等。因此，筆者認為，證監會在認定律師責任時，應當秉持客觀的、當時的、當地的標準，考察律師議作時的現實情況。對律師的責任認定不應超出其最大能力范圍。

（2）對于第二個問題，仍應以《管理辦法》第14條為判斷標準。對于從其他中介機構獲取的材料，律師會視其究竟為法律事項還是非法律事項進行判斷。對于法律事項，律師應該履行特別注意義務;對于非法律事項，律師應該履行一般注意義務。但其中仍有模糊地帶，法律事項和非法律事項有時不存在固定的標準，可能一項事務同時包含法律和非法律的因素。對此，筆者認為可以參照《12號規則》第30至第52條中對律師議作報告的要求，凡是《12號規則》中明確的律師核查事項，都應該作為法律事項加以核查，沒有核查到位的，則可以視為未履行特別注意義務。而《12號規則》之外的，則可以視為非法律事項。根據近十年來的案例，可以看到所有的律師失職都可以從中找到依據。例如，《證監罰》[2013] 50號文中，律師事務所在調查發行人與重要客戶的交易時，未親自向重要客戶發送問卷，而是委托發行人發送問卷;同時未能發現部分重大銷售合同簽章不一和簽章缺失的情形，明顯地違反了《12號規則》第40條第一款要求對重大合同合法性和有效性的查驗。再如，[2017] 56號文中，律師事務所未能披露發行人重大資產處于質押狀態，明顯違反了《12號規則》第39條第六款要求對發行人主要資產是否存在限制的查驗（見表1）。

在審查證券律師是否盡職的過程中，應將擬裁判事項分解為三部分。一份合格的法律意見書或者律師議作報告的每一句話都應該存在對應的“證據”，具體體現為律師提交的底稿文件。如果律師做出的判斷缺乏對應的依據，那么就可以認為律師沒有盡到勤勉盡職的義務。在實務中，律師的論述工作很少是簡單的三段論推理，往往為多次推理的結合和嵌套，體現為金字塔式的逐步推演。一項整體性結論包含有多項小結論綜合論證，各項小結論又有各自的論證路徑，此時需要注意律師的每一次推理都應該收集對應的事實并做出論證，而每一次論證都有其特定的注意義務標準。如證監罰[2013] 55號文中指出的，律師事務所出具的法律意見并不僅限于結論性意見，也包括對相關事實材料及查驗工作的表述，以及得出結論性意見的論證分析。在裁判文書或者行政處罰的說理中，應該特定到律師在哪一個具體的論證環節出現了問題，特定到律師行為是違反了一般注意義務還是特別注意義務，不宜簡單地將律師違反“勤勉盡職義務”作為處罰的依據。

2.商業風險與法律風險應明確區分

商業風險和法律風險并不是涇渭分明的兩個概念，商業風險與法律風險有交叉重疊的部分，又有各自獨特的部分。企業的法律風險主要來源于企業違反法規經營，可以通過合規管理進行有效控制。而企業的商業風險則可能來源于外部環境變化、經營策略偏離、治理結構不良等多方面的因素。對證券律師來說，披露企業的法律風險是其重要的使命。《管理辦法》第一條即開宗明義的指出：“為了……完善法律風險防范機制，……，根據《證券法》和《中華人民共和國律師法》，制定本辦法。”基于此，證券律師不能也不應對其委托人的基本商業行為提供建議，除非這是單獨的法律服務;也無法對超出其職責范圍的工作發表看法，如不能要求律師對會計師、評估機構等其他中介機構的工作進行干預，或者實際要求其承擔部分“法律外”的工作。例如，《12號規則》第39條要求律師核查發行人的主要財產，該條下共7項核查內容，所有核查內容的目的均為確保資產真實存在，無權屬糾紛。換言之，律師在核查發行人資產時，需要動用所有可能的手段確認該項資產是否屬于發行人所有，其關注的核心是“有或無”的事實判斷。相應的案例如證監罰[2013] 25號文對天澄門律師事務所的處罰中，證監會提出天澄門律所在核查發行人某處土地使用權時僅查驗了發行人提交的其取得土地使用權的合同、協議、產權證書，但未去當地土地管理部門核實綠大地受讓上述荒山的土地使用權情況。顯然，此案件中律師未能多方調集證據以印證發行人特定資產的權屬狀況，對發行人的法律風險未能完全揭露，該項失職違反了《管理辦法》第15條和第20條的規定，構成未勤勉盡責。可見，證監會對于證券律師的工作要求限于并且應當限于對特定事實的認定和核查，而不應包含對發行人的商業行為的價值判斷。換言之，證券律師的工作是依照法律的要求將發行人的狀況呈現在投資者面前并確認其是否符合發行條件，對于超出該范圍的工作，律師不具有義務并且也不應承擔責任。

四、簡評五洋債券案一審判決

從判決文書中關于錦天城律師事務所的說理來看，很難得出律師在業務過程中存在失職行為的結論。或是由于律師事實上不存在失職行為，或是由于法院說理過程存在邏輯瑕疵。若是存在第一個問題，本部分將有助于進一步商討律師責任的邊界;若是存在第二個問題，本部分將試圖為完善裁判文書說理工作提供一定建議。

判決文書中的關于錦天城責任的部分主要為說理部分的第六段，現摘錄如下：

“錦天城律所雖對財務數據相關事項僅負有一般注意義務，但其應當對可能涉及債券發行條件、償債能力的重大債權債務、重大資產變化等事項給予關注和提示。……錦天城律所受五洋建設的委托，對發行過程、配售行為、參與認購的投資者資質條件、資金劃拔等事項進行見證，并出具專項法律意見書。在大公國際《2015年公司債券信用評級報告》已提示五洋建設控股子公司出售投資性房產事項的情況下，未見錦天城律所對該重大合同及所涉重大資產變化事項關注核查，對不動產權屬盡職調查不到位，未能發現占比較高的重大資產減少情況對五洋建設償債能力帶來的法律風險，故錦天城律所亦未勤勉盡職，存在過錯。本院根據《中華人民共和國證券法（2014修正）》第一百七十三條的規定，同時考慮責任承擔與過錯程度相結合的原則，酌情確定錦天城律所對五洋建設應負的民事責任在5%范圍內承擔連帶責任。”

從判決文書說理部分可知，法院判決錦天城律所承擔責任主要理由是其未能關注到五洋建設控股子公司對投資性房地產（東順百貨大廈）出售的事宜并進行充分提示，依照本文第二部分的分析框架，該說理值得商榷。

1.五洋債券案不合理地增加了律師的法定義務

判決指出，五洋建設將重大資產以低于公允價值的價格對外出售，錦天城律所未能發現該出售對公司償債能力產生的不利影響，認定錦天城律所未勤勉盡責。筆者認為，未能發現和披露該項事實并非律師責任。假設判決書的說法成立，是否意味著公開發行業務中律師有義務去查明“公允價值”究竟幾何？如果認可這樣的思考進路，那么證券律師的常規工作邏輯將被打破，資本市場上各中介機構分工合作、各司其職的局面就無從談起。

重大資產出售主要涉及兩個方面的核查事項，即重大債權債務以及重大資產變化。分別在《12號規則》第40條和第41條加以規定，而以上兩條是主要針對公司公開發行股票的規則，由于《12號規則》第2條即明確其他業務可以參照適用，所以可以認為公開發行債券應該參照《12號規則》，結合《執業規則》《管理辦法》綜合認定律師的履職情況。《12號規則》第40條第一項提及了律師應該核查重大合同是否存在潛在風險。根據本文第二部分對風險揭示義務的分析，此處的風險僅僅指的是法律風險，即潛在風險的關注重點為交易合同的“合法性”和“有效性”。由于本案中五洋債券出售投資性房地產的行為的確合法有效，不存在關聯交易、陰陽合同等可能影響交易法律效力的可能性，故應該認為律師對于該項重大合同已經盡到特別注意義務。第41條第一項提及律師應該核查發行人的重大資產變化，而五洋建設出售投資性房地產符合法律、法規和規范性文件的規定且已履行必要的法律手續，錦天城對此事項已經核查完畢，除此以外則并無需要調查的事項。

在本案中，對于《評級報告》的查驗無疑僅僅屬于證券律師一般注意義務的范圍。只要錦天城其能夠確定該《評級報告》的真實性、合法性、關聯性，包括確實覆蓋報告期、簽章手續齊備、評級機構無關聯關系，即應認為錦天城已經盡到了勤勉盡職義務。至于《評級報告》的具體內容如何，則非律師應該關注的對象。本案中，法院的態度似乎認為律師有必要在通讀《評級報告》的基礎上，自主判斷重人資產變化給發行人帶來的不利影響，這無疑超出了證券律師的義務范圍，給證券律師施加了不合理的負擔。

2.五洋債券案混淆了法律風險和商業風險的界限

本案是一個典型的審判機關模糊法律風險和商業風險的案例。判決指出，重大資產減少對發行人償債能力產生不利影響。該事項屬于典型的商業風險而非法律風險。試舉一例，如果一家擬上市公司在報告期內高價（高于公允價值）收購一處不動產，那么此時律師有沒有必要將該事項披露呢？答案是否定的，除非該項收購在事實上已經導致公司不具備公開發行條件，如產生了大筆應收賬款或維護費用，或者該項收購的背后存在關聯交易。原因在于，商業行為總是會產生商業風險，公司高價收購的房產可能經過管理層慎重決策并在若下年后獲得較高的同報，律師不是專業的商人，對于其雇主的經營活動沒有判斷的能力。同樣，低價出售資產的行為也未必和關聯交易、轉移資產相關，可能是公司關注到市場的變化而做出的決策。市場經濟中，市場主體的一項商業決策總是會在未來產生后果，如果一項合法的商業決策產生了積極的結果，無疑是皆大歡喜的局面，即使確實存在風險或者不符合正常商業邏輯，監管部門也不會介入;若是事后發現是一招“昏棋”，監管部門則聞風而動，使本不負有核查義務的中介機構承擔相應責任。這無疑是以“事后”的角度看待風云變幻的市場經濟，未能客觀地對待市場主體的經營活動。

但是，正如上文所言，法律風險和商業風險并非涇渭分明的，而更有可能是相互包含、相互貫通的。以贏合科技（ 300457）發行過程中的證監會反饋為例，發行人在報告期內曾有數家外部投資者對發行人進行增資和股權轉讓，間隔時間較短（3-4個月），但是價格差異較大（1倍多），證監會因此要求律師發表核查意見。如果對商業風險和法律風險理解不足的話，可能認為公司增資作為商業行為，股權轉讓的對價并非律師應該注意的內容。事實時，證監會要求核查該項內容的原因在于以不合理的對價轉讓股權很有可能涉及關聯交易、利益輸送。在短期內轉讓股權的價格應該是可比較的，律師應該關注交易背后可能掩蓋的關聯關系和利益輸送渠道。表面上來看，證監會的確要求律師去穿透核查投資定價的合理性，但實際上，投資定價的不合理不過是關聯交易的表現形式，是否存在關聯交易或者利益輸送才是律師核查的對象。換言之，如果律師已經在關聯關系調查環節明確了交易對手并非關聯方，那么以不合理對價轉讓股權就不再是律師需要關注的事項了。

3.律師以及其他中介機構責任的認定理念

對于本案巾錦天城律師事務所的責任認定，筆者提出以下構想以供司法和執法部門參酌：

（1）中介機構的過錯程度可以區分為幾個層次，最高層次是合謀欺詐。原則上講，除非是證據比較確鑿，中介機構的經濟利益不可能驅使其做合謀欺詐的事情。非合謀欺詐中的不勤勉盡責可能分為兩個層次：其一是問接故意，即應該查的文件不去查，但這比較少見。其二是疏忽，這個過失可能會和能力不足有關，這時候需要和中介機構的執業準則進行比較，看他做到什么樣的程度。建議執法部門和司法部門在認定中介機構責任之時，應該重視中介機構的執業準則的地位，在文書中體現中介機構行為違反執業準則的相關內容。

（2）法律服務機構、會計師事務所、保薦人在證券公開發行中雖然同屬中介機構，但是他們在實際收費上存在較大差距。以本案巾的錦天城律師事務所為例，其被判罰的實際金額初步估算將超過3000萬元人民幣，而律所承接一次公開發行業務的收益往往只有幾十萬元人民幣左右。在責任認定尚不清晰的前提下，動輒對律師苛以高達數十倍的懲罰性賠償，恐怕有違公平原則，也不利于法律服務市場的良性發展。建議在責任的認定中，將賠償比例的基數修改為中介機構收取的費用而非投資者損失。

（3）欺詐有大小之分，在欺詐發行的責任認定中，可以將虛假陳述的“作用力”剝離出來。以股票欺詐發行為例，股票買人價是10塊錢，但可以認定有3分、3角或3元的損失由虛假陳述造成，這個注水部分由虛假陳述人完全承擔。但現在籠統地說債券發行有欺詐，債券持有人到期沒有獲得償付，或者提前到期沒有獲得償付，這個金額全部由中介機構承擔，并不公平。

（4）虛假陳述的風險和投資的同有風險是并存的，發行人違約、破產的原因是多方面的。投資者的債券無法兌付本息的損失并非均由虛假陳述所致，而是多方面的因素。五洋債券發行時資產雄厚，業務基本面良好，雖然被認定虛增了2.5億元的利潤，但這并非投資者決定買人13.6億元債券的全部原因，也不是發行人現在給投資者造成了7.4億元損失的全部原因。建議在責任的認定中分別考量投資者損失的不同因素，不宜將所有責任交給中介機構承擔。

五、結語

作為全球資本市場法制的先驅，美國證券法生動地展示了中介機構忠慎義務的全貌。特拉華州法院提出：“不要問什么是違反忠慎義務，當我見到了違反，我就會知道什么是違反（I knowit when I see it）。”在判斷中介機構違法的標尺上，美國法院考察的重點在于被告的專業技能以及被告在證券發行忠所處的地位。因此，律師往往能夠逃脫發行欺詐的被告席。非財務專業的律師對于財務造假類型的欺詐有太多理由給予信賴，但是卻沒有能力開展調查。在這種情況下，律師很容易提出“合理信賴”的抗辯。但是律師的無辜不是絕對的，如果給予法律文件的審查能夠得出某兩筆交易實際為一筆，或者某筆交易發生在集岡公司內部，那么律師也就不能以財務報表經過審計為由主張抗辯，而應該基于合同的審查展開進一步調查。

遺憾的是，五洋債券案對律師責任的認定更多地體現了“威懾性”而非科學性的一面。律師承擔責任的基礎過于薄弱將會導致其作為市場參與者的激勵受到不當扭曲。實質性的審查固然費事費力，但唯有找對真正的責任人，才能切實震懾欺詐者，保護好投資者。反之，責任的不當認定只會逼迫好人離場，或者尋求更高的同報，而這些成本最終將由全體投資者承擔。從這個意義上來說，責任的分配與責任的有無具有同等的重要性。