數據不正當競爭行為正當性認定研究

吳太軒　冉隆宇

摘? ? 要：數據日益成為互聯網經營者重要的競爭資源，數據不正當競爭行為也層出不窮。規制數據不正當競爭行為的核心在于行為正當性的判定。本文通過對數據不正當競爭行為正當性認定的司法實踐考察，發現存在認定依據不統一、認定要件較混亂、認定依據具有模糊性。鑒于此，建議正視數據不正當競爭行為正當性認定的特殊性，明確行為正當性的統一認定依據，健全數據不正當競爭行為判定的要件體系，并結合產業政策、技術創新、消費者福利、市場競爭秩序等多種因素對行為正當性予以全面衡量。

關鍵詞：數據;不正當競爭;正當性;商業道德;司法規制

中圖分類號： D 912.29? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）05-0011-11

一 問題的提出

隨著互聯網科技的高速發展，數據已日益成為信息行業中的基礎資源，數據價值在信息社會中亦日益凸顯，大數據的發展和應用已成為國家重要戰略。數據作為互聯網經濟中的重要資源，在提高企業經營實力、方便人們生活的同時，也導致了部分互聯網企業利用數據實施破壞互聯網市場競爭秩序的數據不正當競爭行為。數據不正當競爭行為區別于傳統的不正當競爭行為，植根于互聯網經濟，依托互聯網科技形成。作為一種新型不正當競爭行為，其是指經營者為了爭奪以數據資源為核心的市場競爭優勢，利用互聯網技術實施的，違反法律和商業道德，采用數據截取、流量劫持、廣告屏蔽等手段擾亂正常的互聯網市場競爭秩序，并損害其他經營者競爭性利益和消費者合法權益的行為。高技術性、隱蔽性、復雜性、損害易擴散性等是數據不正當競爭行為的顯著特征。

盡管2017年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）增加了專門規制互聯網不正當競爭行為的“互聯網條款”，但由于互聯網科技與數據不正當競爭行為的復雜性、隱蔽性、技術性等特征，《反不正當競爭法》尚無法周延規制該類行為。數據不正當競爭行為不僅嚴重破壞了互聯網行業的競爭秩序，阻礙了互聯網經濟的健康發展，而且往往會損害互聯網消費者的合法權益。由于對數據不正當競爭行為的判定規則不健全，法院處理該類案件的經驗較為缺乏，加之數據不正當競爭行為的諸多新特點，司法實踐中有效規制該類行為尚存在一定的困難。

事實上，不正當競爭行為往往與正當競爭行為相伴而生，問題的關鍵是如何劃定正當競爭與不正當競爭之間的法律界限[1]。反不正當競爭法是商業道德的法律化，體現了市場競爭濃厚的商業倫理色彩。違背正當競爭的原則，即在商業道德上產生了非難性，因此非正當性構成了認定此類行為的核心標準[2]。誠然，數據不正當競爭行為在具體的行為特征上區別于其他一般的不正當競爭行為，但數據不正當競爭行為本質上并無脫離一般不正當競爭行為的規制框架。認定數據不正當競爭行為的核心同樣在于對其行為正當性的判定。

然而，需要指出的是，數據不正當競爭行為產生于互聯網經濟環境中，與互聯網信息技術等聯系密切，具有不同于一般不正當競爭行為的新特點，因此其行為正當性的判定亦需重新考量。由是之故，本文在對數據不正當競爭行為正當性認定問題進行司法實踐考察的基礎上，揭示數據不正當競爭行為正當性認定的司法規制現狀，梳理歸納行為正當性的認定依據，進一步總結數據不正當競爭行為正當性認定的特殊性，并分析當前數據不正當競爭行為正當性的認定困境，從而提出數據不正當競爭行為正當性認定的對策和建議。

二、數據不正當競爭行為正當性認定的現狀揭示

數據不正當競爭行為正當性的認定既是一個理論命題和規范問題，也是一個實踐難題。鑒于此，就需要澄清數據不正當競爭行為正當性認定的特殊性，進而從理論研究和司法實踐兩個層面揭示數據不正當競爭行為正當性認定的現狀。

（一）數據不正當競爭行為正當性認定的特殊性

數據以互聯網為其保存、傳輸、共享、利用的主要載體，數據不正當競爭行為也發生于互聯網行業之中。互聯網行業具有技術創新迅速、經營模式特殊、用戶鎖定效應、動態競爭等特征，因此，對數據不正當競爭行為正當性的認定相應地亦存在如下特殊之處。

首先，數據不正當競爭行為正當性的認定具有不確定性。此類行為正當性的認定本就存在極大的不確定性，尤其是數據不正當競爭行為發生在極具變動性的互聯網經濟中。社會多元價值的激烈碰撞、技術創新和商業模式的日新月異等，使得以商業道德為主的行為正當性判斷標準更如霧里看花，難以捉摸。其次，傳統倫理性標準的適用具有局限性。由于數據不正當競爭行為的特殊性，適用于行為正當性判定的傳統倫理性標準在嘗試規制該類行為時難免捉襟見肘，這也直接導致了法官在認定行為正當性時常常面臨的窘境。再次，行為正當性的認定依據需要適應互聯網環境的動態性。承前所述，數據不正當競爭行為憑借其技術特性，因而存在多樣且快速的表現形式，如廣告屏蔽、數據截取等，并且隨著互聯網技術的發展，數據不正當競爭的行為模式變化具有愈加隱蔽、復雜的趨勢。此時，行為正當性的認定依據如何盡量包容和及時回應該類行為的動態變化，可謂規制數據不正當競爭行為的核心問題。最后，互聯網經濟與原有立法價值目標的沖突與銜接也影響行為正當性的認定。我國《反不正當競爭法》第1條提出了發展經濟、鼓勵和保護公平競爭、維護經營者和消費者合法權益的價值目標。然而，互聯網行業發展所追求的科學技術與經營模式的創新性則未被直接納入該價值目標，但實際上在考量數據不正當競爭行為正當性的過程中，保護創新因素將是不可忽視的重要目標。

需要說明的是，司法實踐與理論界長期將目光停留于如何克服此類行為正當性認定依據的模糊性問題。然而，行為正當性認定的不確定性本身就是一種限定，諸如商業道德以其本身的不確定性反而適應了市場經濟中不同行業領域、不同競爭環境的動態性特征，使得商業道德能夠在不斷變化的市場關系中完成自身的內容建構與邏輯自洽。亦即，不同的行業總能在其獨特的競爭環境中培育出適應該行業經營特點與發展要求的商業道德。基于這樣的認識，我們應當更加客觀地、全面地把握數據不正當競爭行為正當性認定的理路，一方面承認正當性認定標準的不確定性，另一方面認識到此種不確定性為我們挖掘商業道德等認定標準對于數據不正當競爭行為的廣闊空間亦頗具啟迪性。

（二）數據不正當競爭行為正當性認定的理論梳理

不正當競爭行為的判定關鍵在于該行為的正當性認定，數據不正當競爭行為亦無出其外。大多數國家的法律文本使用了“商業道德”“誠實信用原則”“善良風俗”等模糊的道德語言，導致行為正當性的認定更具天然的不確定性。這是因為道德標準往往是抽象的，而且不正當競爭行為的表現形式也是變化無窮的。因此，對于行為正當性認定依據的厘清就十分重要。

1.作為認定依據的商業道德

不正當競爭行為實質上是損人利己、不勞而獲的不道德行為，以違反商業道德作為判定行為正當性的基本標準對于司法規制的實踐毋庸置疑具有積極價值。設若市場主體的競爭行為被認定為有悖于商業道德，即可被作為該類行為進行規制[3]。因此，在數據不正當競爭行為正當性的認定中，商業道德應當予以優先評價和考量。目前來看，學界對商業道德的研究主要側重于其在行為正當性認定中的要件地位、司法規制中遭遇的困境和適用規則的廓清等[4]。

商業道德的多元性、不可預見性、不確定性、高度抽象性等特征決定了其在互聯網環境中的動態性，由此也使其成為了司法規制中不可回避卻難以把握的重點[5]。鑒于此，有必要對商業道德進行具化分析。具言之，學界對商業道德的具體含義有過諸多的探析與闡發。例如，有學者認為公認的商業道德是一種“獲得普遍承認和遵守的商業行為規范和慣例”[6]。作為一種市場主體所普遍認可和踐行的經濟倫理與行為標準，商業道德濫觴于市場競爭環境，建立在市場主體利益共同體的基礎之上，應按照不同市場經濟領域中市場主體的倫理標準來予以考量1。客觀經濟秩序是商業道德內蘊的本質表達，與傳統的倫理道德規范精神相界分，市場主體對商業道德的遵循與踐行由此構成了對此種客觀經濟秩序的維護[7]。然而，目前對于商業道德的諸多研究尚未能清晰厘定其復雜的內涵和外延。學界在該問題的諸多方面都莫衷一是，存在著不同甚至截然相反的觀點。

2.認定商業道德的三種進路

如前所述，商業道德是認定行為正當性的主要依據。進一步來看，判定商業道德的進路可以厘定為誠實信用原則、行業自律規范和法官創設具體規則，然而其均受到了不同程度的批判[8]。

（1）以誠實信用原則認定商業道德

誠實信用原則亦可作為判定商業道德的依據之一。以誠實信用原則作為不正當競爭行為正當性的認定依據可追溯至《保護工業產權巴黎公約》1900年的布魯塞爾修訂本2。1986年修訂的瑞士《不正當競爭法》以及1988年的西班牙《商標法》中亦有類似規范3。可見，誠實信用原則在多國被作為判定不正當競爭行為正當性的認定依據。值得注意的是，誠實信用原則一般多運用于民事法律領域以調整平等主體之間的關系。反不正當競爭法視閾下立法宗旨、價值追求、法益保護等諸方面與民事法領域存在差異，這使得誠實信用原則在作為行為正當性認定標準時應準確反映競爭法的色彩和品格。然而，誠實信用原則與商業道德的關系也存在較大爭議尚未厘清4。

（2）以行業自律規范認定商業道德

行業自律規范產生于特定的市場交易領域，經過商業實踐的選擇，為該領域的市場主體所共同遵循。通過行業自律規范（如《互聯網終端軟件服務行業自律公約》《搜索引擎行業自律公約》）來認定公認的商業道德，司法實踐中已有例可循5。行業自律規范是對特定商業領域規則與競爭環境的成文反映，與商業道德也具有內在的關聯性，因此同樣可以作為認定行為正當性的依據。但以行業自律規范認定商業道德，亦應附加相應的限制條件，而不能不加甄別地直接援用認定。為此，有學者指出，近年來，“公認的商業道德”越來越多地被解讀為“商業慣例”“行業慣例”或者“慣常做法”，然其同時也強調越來越強調商業慣例的趨勢十分值得警惕[9]。

（3）以法官創設具體規則認定商業道德

為便于在司法實踐中認定商業道德，已有法官進行了一定的嘗試，創設了“非公益必要不干擾”規則6、“最小特權”規則7等。認定商業道德具體規則的創設既是司法能動性的體現，也可為類似案件的審理裁判提供一定的參考價值。然而，以法官創設具體規則認定商業道德尚存在以下不足：其一，此類具體規則的涵義不明。例如，法官在適用“最小特權”規則的過程中說理不足，“合理”與“必要”等衡量標準界定模糊。又如，“非公益必要不干擾”規則之“公益”內涵模糊，且未提及主觀“惡意”，有悖相關法規之規定[10]。其二，此類具體規則的普適性欠缺。亦即，此類具體規則僅是對具體案件裁判規則的提煉，但行為正當性的認定需要多元法律價值的把握與平衡，并充分考量互聯網行業的實際發展狀況。此類規則盡管嘗試對抽象的商業道德標準進行了具化分析，然而僅具有一定的參考價值，尚不具備普遍適用性。其三，以法官創設具體規則認定商業道德雖然體現了司法的能動性，但是法官行使自由裁量權的邊界該如何厘定，從而使此類具體規則不至于對互聯網行業和類案裁判產生負外部性，也是一個有待解決的重要問題。

（三）數據不正當競爭行為正當性認定的司法實踐考察

通過對 2012-2021 年（終審裁判）國內的數據不正當競爭案件進行充分檢索，經過篩選共獲得有效最終樣本 66份8。在此基礎上，為了進一步探討行為正當性認定對司法規制實踐的影響，故針對“裁判文書中是否對行為正當性進行了認定”“認定行為正當性的具體內容”以及“是否認定行為正當性對案件勝敗訴的影響”設計變量，提取錄入數據后通過運用SPSS軟件的頻次分析與相關性分析形成了如下裁判文書數據分析結果。

根據SPSS軟件的數據分析結果，72.7%的裁判文書中對行為正當性進行了認定，27.3%的案件中未提及對行為正當性進行認定，這反映了多數法官在審理該類案件時仍注重認定涉案被訴行為是否具有正當性。與此相反，在未認定行為正當性的案件中，法官通常僅就競爭關系與損害情況進行認定。

根據SPSS軟件的頻次分析結果，占比54.5%的裁判文書中將數據不正當競爭行為正當性的具體內容認定為商業道德與誠實信用原則，將行為正當性具體內容單獨認定為商業道德或者誠實信用原則的情形也部分存在。此外，少數案件在認定行為正當性時納入了行業慣例或消費者權益作為考量因素。

根據SPSS軟件的相關性分析所得，Pearson相關性數值達到了0.633，該兩種變量的相關性頗高10。由此，可以認為是否認定行為正當性對于案件的勝敗訴具有顯著影響。

上述數據分析體現了數據不正當競爭行為正當性認定的司法規制現狀。首先，除了少數在裁判時未涉及對數據不正當競爭行為正當性認定的案件，大部分法官都對行為的正當性予以了說明和判定。法官在審理該類案件時仍注重認定涉案被訴行為是否具有正當性。行為正當性的認定在司法實踐中被普遍視為判定數據不正當競爭行為的重要構成要件。其次，根據文本數據的頻次分析結果，行為正當性認定的具體內容仍以商業道德及誠實信用原則為主。同時，對于行為正當性的認定內容也具有不斷擴張的趨勢，諸如行業慣例、用戶利益、社會公共利益等其他因素也被視為認定行為正當性的有效內容。再次，通過SPSS軟件的相關性分析，可以發現數據不正當競爭行為正當性的認定與案件的勝訴率這兩種變量具有較高的相關性。由此，可以認為是否認定行為正當性對于案件的勝敗訴具有顯著影響。

需要指出的是，通過對數據不正當競爭行為正當性認定司法實踐現狀的揭示，可以進一步明晰廓清商業道德與誠實信用原則關系的必要性。一方面，司法實踐將商業道德與誠實信用原則作為數據不正當競爭行為正當性認定標準時或擇一適用，或二者兼用，尚無統一標準。另一方面，學界對于商業道德與誠實信用原則的關系亦頗有爭議，并由此衍生了多種學說。在此基礎上，《最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）》提供的解釋，不僅未能對司法實踐與理論爭議予以祛魅，反而使司法規制的實踐操作愈發混亂。因此，廓清商業道德與誠實信用原則在不正當競爭行為正當性認定標準體系中的關系具有不可否認的重要意義。

總體來說，司法規制實踐中對于數據不正當競爭行為正當性的認定已成為法官在審理該類案件時的普遍選擇。就該司法規制現狀來看，數據不正當競爭行為正當性認定的要件地位具有相當的顯著性。這是因為，數據不正當競爭行為雖與傳統的不正當競爭行為存在不同的表現形式，但其共同的特質均在于與商業道德的相悖。這是數據不正當競爭行為違法性或者非正當性的實質所在。基于此，行為正當性的認定在數據不正當競爭行為判定中具有重要價值。

三、數據不正當競爭行為正當性認定的困境分析

通過上述數據不正當競爭行為正當性認定的現狀揭示，可以發現當前對于數據不正當競爭行為正當性的認定尚存在一定困境。

（一）行為正當性認定依據不一

在數據不正當競爭的具體個案中，對于行為正當性的認定常常成為案件中難度較大的爭議焦點。司法實踐所采用的認定依據存在多元化的現狀，這使得法官在面對數據不正當競爭行為正當性這一核心特質認定時陷入了無所適從的困境，從而間接地導致了法官在裁判說理中對于該問題要么避而不談，要么模糊其辭，要么混雜失序。例如，在“騰訊訴世界星輝”一案中，法院從法律依據、商業模式、經濟秩序、用戶需求等方面對涉訴廣告屏蔽行為是否構成不正當競爭進行了論證11。在不同的個案中，由于具體案情的千差萬別，行為正當性的認定依據很難抽象出一套以一概全的模式。并且，裁判文書說理的充分性直接影響了裁判本身的權威性、當事人的服判效果、法律效果以及社會效果。厘清商業道德、誠實信用原則、行業自律規范之間的復雜關系，是司法實踐妥善認定數據不正當競爭行為正當性的基本前提。在此基礎上，整合、統一數據不正當競爭行為正當性的認定依據則是解決此種司法規制困境的本源之策。

（二）行為正當性認定要件較混亂

反不正當競爭法脫胎于侵權法。認定不正當競爭行為的傳統方法往往從行為主體、行為客體、行為主觀、行為客觀這四個方面著手，具有濃厚的侵權法色彩。其中，行為正當性的認定被歸入到了行為客觀方面。四要件式的認定體系立足于行為本身構建，具有一定的可取性。然而，在重要性方面，四種認定要件之間并無明確的序位排列，在各要件適用的順序和取舍上較為混亂。在當前的司法實踐中，部分法院仍然倚重于論證權益是否受到侵害來判定是否構成不正當競爭，對于行為本身的正當性僅作象征性的論述，并未加以實質性考量。事實上，反不正當競爭法作為行為規制法，并不完全適用侵權法對侵權行為的判定模式。在判定數據不正當競爭行為時，需要結合互聯網行業發展的實際情況以及行為本身的具體特征，有所側重、有所針對、有所先后地考察行為的各個方面。

（三）現有認定依據具有模糊性

現有的行為正當性認定依據主要包括商業道德、誠實信用原則以及行業自律規范。就商業道德而言，道德語言天然的不確定性加之互聯網行業自身特質對傳統行業商業道德內容所提出的新要求，使得無論在理論界抑或司法實踐中對于商業道德的援用都充滿了模糊色彩，其具體內涵、內容、適用規則等俱有不可名狀之感。就誠實信用原則而言，其由一般道德規范進入民事法律領域并轉型為市場經濟的重要法律原則，盡管該原則一定程度上體現了市場經濟對于經營者道德規范的要求，但誠實信用原則在道德規范領域、民事法律領域以及競爭法領域的內涵變遷與適應程度，亦應成為考量其能否作為行為正當性實質認定依據的重要因素。就行業自律規范而言，在對數據不正當競爭行為進行司法規制的過程中，法官也會借助行業自律規范來界定行為的正當性。行業自律規范本身的特質在于其經過了時間的沉淀、行業內成員的普遍認同與社會經濟道德的檢驗。但行業自律規范自身具有一定的道德規范性質，其是否應當獨立于商業道德而成其為單獨的行為正當性認定標準，司法實踐對此幾無回應。因此，仍需進一步明確行業自律規范作為行為正當性認定依據的思路。

四、數據不正當競爭行為正當性認定的對策建議

承前所述，既然找準了數據不正當競爭行為正當性認定的“癥結”，就要“對癥下藥”，提供數據不正當競爭行為正當性認定的優化對策，從而解決數據不正當競爭行為正當性認定的疑難雜癥。

（一）明晰行為正當性的統一認定依據

厘定商業道德、誠實信用原則、行業自律規范之間的復雜關系，進而歸納統一的行為正當性認定依據，是完善數據不正當競爭行為正當性認定體系的邏輯前提。

美國法理學家博登海默曾對法律與道德的關系進行了這樣的論述，即“商業社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段才能抵制某些應受指責的毫無道德的商業行為”[11]。不正當競爭行為本質上是一種市場活動中的不道德行為，諸如不勞而獲、損人利己、搭便車等，均無出其外。盡管隨著商品經濟及其更高的形式—市場經濟的不斷發展，不正當競爭行為的表現形式變化無窮，尤其是在互聯網行業中衍生的數據不正當競爭行為。然而，正所謂萬變不離其宗，無論不正當競爭行為的外觀如何變化，與商業道德的相悖仍是不正當競爭行為正當性認定的核心實質。正如“騰訊訴世界星輝”一案中，法官即認為雖然互聯網環境下的競爭行為確實可能存在非互聯網環境下所不具有的特殊性，但該特殊性更多地則是體現在經營行為的具體表現形式上，而非其所應遵循的商業道德上。亦即，在多數情況下，數據不正當競爭行為所應遵循的商業道德均可以在傳統的競爭行為中找到答案。因此，數據不正當競爭行為正當性的認定體系構建應當緊緊圍繞商業道德這一核心特質與邏輯起點展開。基于此，我們需要進一步探討商業道德與誠實信用原則、行業自律規范的相互關系。

一方面，我國《反不正當競爭法》第2條第1款在概括經營基本原則時，就將商業道德作為了自愿、平等、公平、誠信的落腳點12。申言之，誠實信用原則最初就是以一般倫理道德規范的面目出現并在人們的日常生活中對人際關系發揮規范作用與調節作用的13。而后，隨著商品經濟的發展和市民社會的形成，誠實信用原則從一般倫理道德規范群中進入到由民事法律調整的市場交易領域，并在此完成了從普通倫理道德規范向民法領域“帝王原則”的轉型。在此之后，隨著商品經濟發展至更加完備的市場經濟階段，當民事法律以一己之力難以克服市場自身的諸多缺陷時，競爭法便承擔起規范市場競爭秩序的基本任務。至此，誠實信用原則再次進入到競爭法領域，成為了規范競爭行為的基本原則之一。回溯誠實信用原則的發展歷程，可以發現雖然誠實信用原則在不同的法律領域存在內涵和適用上的細微差別，但誠實信用原則從始至終并未完全脫離其作為倫理道德規范的實質。在競爭法的語境中，誠實信用原則通過與商業環境的結合、與市場秩序的融洽，在其原本的倫理道德底色中注入了市場經濟發展的規范要求。因此，誠實信用原則本質上與商業道德并無二致。事實上，誠實信用原則是商業道德的典型表達。在這個意義上，商業道德與誠實信用原則并不沖突，并且商業道德可以將誠實信用原則納入其內涵與體系之中。

另一方面，行業自律規范作為行業共同體普遍遵循的行為準則，其形成與發展源自特定行業長期的市場活動，實際上是行業內經營者將其普遍認同的交易慣例、規則等以成文形式予以確認的結果。這類行業自律規范要取得“行業規范性”、行業共同體的“行業確信”以及社會認同，必定要符合社會公德、社會經濟道德等道德規范。此外，行業自律規范根植于特定行業情況與市場經營活動，因此從根本上須體現、契合并維護該行業中的商業道德。換言之，行業自律規范在此意義上可以作為商業道德的重要淵源之一。因此，行業自律規范與商業道德的規范內核從根本上是一致的。

綜上所述，在數據不正當競爭行為正當性的認定中，商業道德作為行為正當性的核心特質，應當作為統一的認定依據。誠實信用原則作為商業道德的重要體現，在運用商業道德判定行為正當性的過程中發揮著突出作用。行業自律規范作為特定行業商業道德的重要淵源，在通過商業道德判定行為正當性時可以作為補充論證，抑或作為特定行業商業道德認定中的直接依據。此外，需要說明的是，法官所創設的具體規則并不能被直接作為認定商業道德的依據，僅對類案的審理與裁判具有一定的參考價值。一言以蔽之，商業道德應當作為數據不正當競爭行為正當性的統一認定依據。

（二）健全數據不正當競爭行為判定的要件體系

前已提及，在判定數據不正當競爭行為時，需要結合互聯網行業發展的實際情況以及行為本身的具體特征，有所側重、有所針對、有所先后地考察行為的各個方面。整體上看，對數據不正當競爭行為的判定需要綜合考量行為主體、主觀目的以及客觀損害。目前對于行為主體的判斷，主要側重于不同經營者之間競爭關系的判定。亦即，互聯網行業中產品和服務邊界的模糊化導致可替代性難以判斷，同業競爭關系已無法適應互聯網產業發展的實際情況，競爭關系逐漸采取廣義乃至泛化的認定方式。對于行為主體主觀目的之把握，也主要以其行為表現與客觀效果作為依據，以此判定經營者是否具有不當獲取競爭優勢的主觀故意。然而，對于主觀故意的認定往往具有相當的不確定性，司法實踐亦是難以精準把握。對于客觀損害的認定，首先需要明確的是，認定不正當競爭行為一定需要客觀損害的存在，但是存在客觀損害并不能直接證立不正當競爭行為。對于行為正當性的認定倘或完全依照“權益—損害”的判定邏輯，仍會落入侵權法的思維窠臼。在此背景下，立足于數據不正當競爭行為本身，回歸正當競爭和不正當競爭的實質界分，行為正當性的認定應當兼顧對行為主觀目的和行為客觀效果的研判。申言之，以商業道德為核心的行為正當性認定契合了不正當競爭行為的非道德本質。并且，數據不正當競爭行為正當性的考量是以商業道德的認定為基準，兼顧產業政策、經濟效率、經營模式、技術創新、消費者利益與社會公共利益等多元因素，對該行為的非正當性予以全面考察，由此揭示了數據不正當競爭行為的實質特征。此外，立足于行為本身認定行為正當性，也契合了反不正當競爭法作為行為規制法的定位。因此，應當健全數據不正當競爭行為判定的要件體系，使司法實踐能夠對其予以更加有效的規制。具言之，其一，需適當弱化對競爭關系的考量。競爭關系的認定已從同業轉變為廣義，并呈現出泛化趨勢。雖有學者質疑競爭關系作為行為判定要件的必要性，但是競爭關系仍應作為行為判定中的重要一環。倘或徑直放棄認定競爭關系，則會導致反不正當競爭法適用的泛濫。從更深層次來看，對于競爭關系的適用，正是反不正當競爭法作為國家干預謙抑性的重要彰顯。因而，競爭關系認定的泛化并不意味著其失去了獨立價值，可以將存在競爭關系作為原告主體適格的要求，以此限制不正當競爭濫訴的發生。其二，明確客觀損害不能直接證成行為正當性。盡管不正當競爭行為會導致其他經營者遭受相應的損害，但是激烈的市場競爭帶來的是損害的常態化，僅僅依據經營者損害的存在并不能充分論證該行為具有非正當性。其三，應當著重考察行為的客觀效果，回歸正當競爭和不正當競爭的根本界分。反不正當競爭法本身就具有強烈的實用主義色彩，立足于這類行為損害市場競爭機制、擾亂市場競爭秩序的本質特征，凸顯反不正當競爭法作為行為規制法的制度定位，可以有效規制目下層出不窮的數據不正當競爭行為。此外，由于反不正當競爭法本身具有適用上的不確定性，著重考察行為的客觀效果相應地為反不正當競爭法規制數據不正當競爭行為提供了更為廣闊的衡量空間。

（三）行為正當性認定的考量因素應當多元化

數據不正當競爭行為正當性的判定是一個系統工程。市場競爭是常態發生的，同時也是動態進行的。市場競爭秩序是“混亂”之中的秩序，市場競爭本就是一種“損人利己”的行為。亦即，有市場競爭即有由競爭所致之損害，“損人利己”是一種競爭特權。[12]由市場競爭行為造成的利益損害也是常態的，其本身并不當然具有是或非的屬性。這樣的利益損害同樣并不直接成為判定不正當競爭行為成立的充分條件，只有市場競爭行為造成了其他經營者的競爭性損害，此時法律才對其予以規制，美國《不正當競爭法重述（第三版）》中即有相關規定14。數據不正當競爭行為的高技術性、隱蔽性等新特征導致這類行為更易損害其他經營者的利益，如果僅以此證成該行為的非正當性，無疑存在矯枉過正之嫌。在德國“電視精靈案”中，審理法院即指出，是否禁止某項市場競爭行為，須在具體個案中權衡多方主體利益15。因此，對數據不正當競爭行為正當性的認定需要根據具體場景、結合多種因素予以全面衡量。

1.產業政策

產業政策作為國家的重要經濟政策，在國民經濟中通過對產業結構、產業組織、產業技術的整體規劃，以保護、扶植戰略產業和調整、援助衰退產業，從而實現合理配置資源、優化產業結構、促進經濟增長的政策目標[13]。以《互聯網行業“十二五”發展規劃》、《“十二五”國家戰略性新興產業發展規劃》為代表的我國互聯網產業政策則側重于以產業創新、提高效率來帶動互聯網產業的發展。我國的互聯網產業是處于成長階段的新興產業，產業發展情況本身就是日新月異的，而根植于互聯網產業中的數據不正當競爭行為難免不受此影響。產業政策是對產業發展現狀的反饋，因此隨著互聯網產業的發展變化，產業政策相應地也處于一個不斷發展的進程。在此情況下，司法規制實踐對于此類行為正當性的認定也需要將國家相關產業政策的規劃納入考量范圍。

2.經濟效率

經濟效率是反不正當競爭法所追求的重要目標，所謂“競爭只是手段而不是目的，最終的目標是要有效率”[14]。創新性是互聯網數據產業的顯著特征，在衡量互聯網企業的行為是否存在反競爭效果時，對其行為的經濟效率分析同樣十分重要。經濟效率甚至可以成為豁免部分數據不正當競爭行為的理由。從更深層次上看，通過考察經濟效率認定行為正當性，彰顯了反不正當競爭法的效率取向，更為契合商業邏輯，避免了行為正當性認定中將世俗道德簡單混同于商業道德的趨向。總之，司法規制實踐應避免對數據不正當競爭行為的判定“一刀切”，而完全忽略了經濟效率這一重要的考量因素。

3.技術創新

在競爭法的分析框架中，創新可以被視為一種需要被保護的正面價值[15]。技術創新對于生產力的提高、產業的發展、消費者福利的增進、產業結構的優化、經濟發展方式的轉變等意義重大。一方面，技術創新是互聯網產業長足發展的內在要求。前文提及的相關發展規劃即提出，互聯網環境要“提高寬帶速度，推動寬帶普及，保證安全穩定，加強監管，促進健康，并在此基礎上保證競爭公平，促進誠實守信和技術創新”，以及要“提升產業創新能力，完善創新創業環境”。另一方面，技術創新是評價競爭環境的重要標準。良好的市場競爭環境同樣會成為技術創新的根本驅動力。此外，數據不正當競爭行為均通過技術手段才得以實施，以技術創新作為數據不正當競爭行為正當性認定因素之一，亦契合該類行為的高技術性特征。

4.消費者利益

傳統的反不正當競爭法通過強調經營者利益的保護以間接性地實現對消費者利益的保護。隨著市場經濟的發展以及消費者運動的興起，我們越來越認識到消費者是經營者轉嫁競爭損失的終端所在[16]。基于這樣的認識，我國《反不正當競爭法》同樣在立法宗旨中將消費者合法權益的保護作為其重要的價值追求。有學者從法益結構的角度剖析消費者利益在反不正當競爭法中的轉型問題，亦即，反不正當競爭法應構筑“經營者保護”與“消費者保護”二元中心法益結構體系。需要說明的是，此處言及的消費者利益與消費者權益保護法中的消費者利益并不相同。后者側重于在具體場景中對個體消費者的權益保護，而這里所稱的消費者利益則具有整體性、長遠性、獨立性，應當在認定行為正當性時加以考量。經營者利益與消費者利益的長期利益一致、呈共生共存關系，其關鍵在于兩者短期利益沖突問題的化解[17]。對于其中存在的諸如經營者與消費者之間的種種利益沖突，需要進行利益平衡[18]。數據不正當競爭行為的高技術性、復雜性、隱蔽性等特征使其更易侵害互聯網消費者的合法權益，而且遭受權益損害的消費者往往難以獲得及時充分的救濟。因此，在對數據不正當競爭行為予以司法規制時，需要將消費者利益的保護以及消費者福利的增進作為重要的考量標準。

5.市場競爭秩序

秩序是法律追求的基本價值之一。維護秩序是法的任務，而維護市場競爭秩序則是反不正當競爭法的基本任務。競爭法作為秩序自由主義的法律表達，蘊涵了“在秩序中建立自由”的基本思想[19]。市場競爭秩序的“公共產品”性質使得以追求利潤最大化為主要目標的經營者難以承擔起維護市場競爭秩序的重任，更遑論容易出現的“劣幣驅逐良幣”現象會給經營者招致的損失。從個體保護到秩序保護，認定行為正當性的重要維度之一，就是不受扭曲的競爭秩序[20]。因此，司法規制應當通過對數據不正當競爭案件的審判來達致兼具事后性與預防性的維護市場競爭秩序之作用。“淘寶訴美景”一案中，法官即針對互聯網數據市場競爭秩序的維護進行了詳實的說理16。

五、結論：反不正當競爭法道德性與經濟性的協調

反不正當競爭法從根本上看是國家對市場經濟的干預，不正當競爭行為本質上也是一種市場行為。可以看到，對數據不正當競爭行為正當性的認定主要圍繞商業道德、誠實信用原則等展開。盡管在認定行為正當性的過程中，亦須注重對產業政策、經濟效率等經濟性因素的考量，但目前反不正當競爭法的道德性和經濟性之間仍然存在著不可忽視的張力。

事實上，反不正當競爭法的道德性和經濟性在行為正當性的認定中均具有不可否認的價值。在對不正當競爭行為正當性進行考察的過程中，過于依賴二者之中的某一方而偏廢另一方都是不可取的。然而，在反不正當競爭法的道德性或經濟性發揮主導作用的情況下，行為正當性的認定范式亦會有所差異。互聯網時代下，面對各類新型不正當競爭行為的規制需求，反不正當競爭法的道德性和經濟性如何求同存異，行為正當性認定中的道德判斷與經濟分析又該如何取舍、權衡、互補，將是反不正當競爭法規制各類新型不正當競爭行為的又一重大議題，留待學界和實務界的進一步關注與求索。

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Research on the Justification of Data Unfair Competition Behavior

——Based on an Analysis of 66 Judicial Judgments

Wu Taixuan， Ran Longyu

（School of Economic Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： Data has increasingly become an important competitive resource for internet operators， and data unfair competition behaviors are also emerging one after another. The core of regulating data unfair competition lies in the judgment of the legitimacy of the behavior. Through the investigation of judicial practice on the legitimacy of data unfair competition， it is found that there are inconsistencies in the identification basis， confusion of the identification requirements， and ambiguity in the identification basis. In view of this， it is recommended to face up to the particularity of the determination of the legitimacy of data unfair competition， clarify the basis for a unified determination of the legitimacy of the behavior， improve the essential system for the determination of data unfair competition， and integrate industrial policy， technological innovation， consumer welfare， and market competitive order and other factors to comprehensively measure the legitimacy of behavior.

Key word： data; unfair competition; legitimacy; business ethics; legal regulations