論網絡犯罪中立幫助行為的認定

張若愚

（華北電力大學（保定），河北 保定 071000）

我國《刑法》二百八十六條之一和二百八十七條之二表明網絡中立幫助行為已被納入刑法規制，但司法實踐中還存在許多問題，本文以幫助信息網絡犯罪活動罪為中心，從案例入手，探討網絡中立幫助行為的認定問題，以期為更好地規制網絡中立幫助行為提出合理的建議。

一、網絡犯罪中立幫助行為的界定

（一）網絡犯罪中立幫助行為的概念

中立幫助行為，指“從外表看通常是無害的、與犯罪無關的、不追求非法目的，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的行為”。網絡中立幫助行為是指網絡服務運營者為互聯網用戶提供無差別的、不偏不倚的網絡服務，其主觀上具有認識到他人利用自己提供的合法經營業務實施犯罪的可能性，客觀上為犯罪行為的發生提供了便利。

（二）網絡犯罪中立幫助行為的特征

與傳統中立幫助行為相比，網絡中立幫助行為的特征主要有：幫助對象不確定，互聯網的虛擬性、廣泛性使得幫助行為被難以確定和統計的犯罪人利用；危害性更難以預測，一項幫助行為可以為數量巨大的網絡犯罪行為提供助力，更容易造成嚴重的危害結果；對實行行為的從屬性和依附性更低，幫助行為與實行行為在時間和空間上并不一致，兩者的“配合”也具有偶然性和隨機性，當單個實行行為的危害性未達到犯罪程度，而群體實施的一般違法行為具備足夠的法益侵害性時，產生了不以正犯存在為前提的幫助犯。網絡中立幫助行為打破了普通人和網絡犯罪之間的技術壁壘，具備可能重于實行行為的危害性，但也便利了生產生活，創造了極大的社會價值，基于其獨立價值和刑法謙抑性的要求，網絡中立幫助行為的處罰范圍應受到嚴格的限制。

（三）網絡犯罪中立幫助行為帶來的理論挑戰

網絡中立幫助行為在犯罪中的中立性和主導作用使傳統的共犯評價模式面臨挑戰。一方面，傳統觀點認為，幫助犯的成立基于客觀因果性和主觀故意，借助傳統理論考察網絡中立幫助行為，往往會導致對中立性的忽視而全面處罰，這無疑為網絡服務提供者設定了過重且不現實的注意義務，不利于網絡空間的穩定和發展。另一方面，有學者認為，“共犯所固有的不法以及正犯的不法二者同時具備的，才是處罰共犯的理由。如果共犯所固有的不法并不存在，就不能將參與者以共犯定罪。”然而，網絡時代沒有正犯的幫助犯成為網絡空間犯罪的新態勢，當各個實行行為僅僅違法而不能評價為犯罪，幫助犯侵害的法益遠超實行犯時，堅持違法的連帶性，顯然無法解決正犯缺位問題。

二、網絡中立幫助行為存在的司法問題

（一）網絡中立幫助行為案例介紹

我國已對網絡中立幫助行為進行了相關規定，但在具體認定上仍缺乏統一標準，下面從用實務中的案例出發，對相關問題進行探索。

（二）網絡中立幫助行為存在的司法問題

1.未根據不同網絡服務提供者的服務內容與特征確定不同的責任與義務。網絡服務提供者的服務類型、服務行為存在很大差異，需要承擔的責任和相應的注意義務也各不相同，須分類梳理。但對相關案件的處理往往忽視了這一點，賦予網絡服務提供者過重的審查和發現義務。案例三中，因為濟南啟云網絡科技有限公司存在認識到軟件及線路通道被用于詐騙活動的可能性仍提供服務就判定構成幫助信息網絡犯罪活動罪，無疑是對其施加了犯罪排查和法益保護的義務。但該公司向客戶提供語音撥號軟件及線路通道，屬于網絡連接提供商，網絡連接提供者向全體用戶提供的無差別的、符合法律和行業規范的服務行為屬于法律所容許的風險，不會由此產生作為義務。要判定其構成犯罪，顯然還需要證明其對存在的違法情形有足夠的認識或其他加重注意義務的情形。

2.對行為中立性的忽視。我國對網絡中立幫助行為的處罰，呈現出犯罪空間不斷收緊，入罪門檻逐漸放低的態勢，網絡中立幫助行為的中立性沒有得到足夠的重視，將網絡中立幫助行為和普通幫助行為同等對待，易造成處罰范圍的不當擴大。實務中將部分網絡服務提供者恪守法律和行業準則、只是偶爾被犯罪分子利用的業務經營行為納入處罰范圍，不當地擴大了打擊面。

2.“明知”“情節嚴重”的內涵和認定規則不明確。我國《刑法》二百八十六條之二中，對主觀層面僅規定“明知”，并不明確。案例二中上訴人堅持辯稱“不知情”“主觀上不明知”，辯訴雙方在被告人主觀上是否明知這一問題上存在巨大分歧，但判決理由中并沒有對此進行詳細說理。《刑法》二百八十五條之一和二百八十七條之二都要求“情節嚴重”才判處刑罰。但“情節嚴重”這一概念具有抽象性、模糊性，實務中存在把“情節嚴重”的認定納入“明知”之中的現象，多數判決書缺乏說理，直接認定，“被告人明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其提供幫助，情節嚴重，從而構成相關犯罪”。部分案件雖然有針對情節嚴重的說明，但并未根據其特征認定而是采用了關聯犯罪的相關規定，如案例一中以被告人為他人犯罪提供技術和服務的時間、獲利金額為認定標準，這樣的嘗試有其意義和價值，但也導致了缺乏專屬而統一的定量因素和標準，需要進一步明確。

三、網絡犯罪中立幫助行為的認定

（一）行為主體的認定

《刑法》二百八十六條之一和二百八十七條之二均規定“網絡服務提供者”為犯罪主體，根據提供的服務類型，可以分為網絡連接提供商、網絡平臺提供商、網絡內容提供商三類。網絡內容提供者本身就是行為的直接實施者，可以直接構成相應犯罪，因此“網絡服務提供者”應僅包含網絡連接提供者和網絡平臺提供者。網絡連接提供者在用戶與網絡信息之間搭建了一座橋梁，其服務為信息的快速傳播提供便利，一般不會制造法所不允許的風險。現行法律并沒有規定網絡連接提供者對用戶傳輸內容的事先審查義務，網絡連接提供者沒有全面審查的能力，也不具有對海量信息進行實質審查的現實性和可操作性。但網絡連接提供者的行為并非全然不可罰，如果其故意與違法網站之間建立連接，或者對存在的違法情形有足夠的認識，如接到大量投訴或主管部門的警告后，仍繼續提供服務而導致危害不斷擴大，就不能再以中立性進行抗辯。

（二）客觀違法性的認定

中立幫助行為與一般幫助行為的區別就在于其中立性，即行為本身所具有的獨立價值，判斷網絡中立幫助行為是否構成犯罪，應充分考慮行為的中立性、業務經營性等特征，基于利益衡量，比較其對社會的損害和為社會創造的價值。當利用該網絡中立幫助行為實施犯罪不再是例外情況，利用相關服務進行犯罪活動的人群不再是少數人群時，網絡服務提供者的業務經營行為淪為便利大量用戶違法犯罪活動的工具，其社會危害性已經大于其所能帶來的社會價值，網絡服務提供者應承擔刑事責任。同時利用危險增加理論，判斷網絡服務提供者的行為是否超越了法律允許的風險，增加了法益侵害的危險。當其認識到自己的行為為用戶實施犯罪行為提供了便利，但為了經濟利益堅持提供服務，甚至故意利用用戶的違法行為，改善服務以便利其實施，以達到提高利潤、擴大影響等目的，此時該行為明顯增加了法益侵害的危險，是可歸責的。

《刑法》二百八十五條之一和二百八十七條之二都要求網絡中立幫助行為達到“情節嚴重”才判處刑罰，對“情節嚴重”的認定標準可以從兩方面考慮：一方面，網絡中立幫助行為本質仍是為正犯創造條件的幫助行為，其對正犯行為的推動作用顯然是判斷情節是否嚴重的重要指標。參考正犯的相關規定，以導致違法信息傳播的數量、網絡犯罪非法所得金額、給被害人造成的經濟損失等確定標準。另一方面，網絡中立幫助行為具有其獨特性，可以參考《網絡安全法》《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》等規定，采取法益侵害的后果作為標準，如幫助的人次、是否影響網絡安全造成網絡秩序混亂等等。

（三）主觀層面的認定

參照折中說，從主觀認識因素區分兩種情形，將主觀層面分為確定的認識和不確定的認識。確定的認識，即行為人明知犯罪行為會實施，仍提供幫助，放任結果發生。出于網絡中立幫助行為的中立性的要求，網絡服務提供者對犯罪行為和危害結果不能持“希望”態度，至多是為追求經濟利益而放任的僥幸心理。一旦具有幫助的故意，就喪失了中立性，不再屬于網絡中立幫助行為。不確定的認識，即行為人推測他人可能有犯罪意圖，犯罪行為可能會實施，也可能不會實施，仍提供幫助。當網絡服務提供者只具有不確定的認識時，只要服務行為本身具有獨立的意義，且不違反相關法律規范和行業準則，就不應當賦予行為人監督危險源和停止業務的義務。經營者基于信賴原則，也應當認為行為人信賴他人不會犯罪，幫助行為不具有可罰性。即使從傳統幫助犯的成立要求出發，不確定的認識也不能滿足雙重故意的要求。但存在例外情形，如果用戶表現出明顯的犯罪傾向，而網絡服務提供者的服務會降低犯罪難度或提高實現犯罪的風險，且足以對自己提供的服務加功犯罪行為產生高度懷疑時，行為人需要承擔更大的注意義務，采取一定的規避風險的措施，否則就可能承擔刑事責任。

我國《刑法》二百八十五條之一要求“經監管部門責令采取改進措施而拒不改正”，顯然屬于明知，且有明確的標準；但《刑法》二百八十六條之二中，對主觀目的僅規定“明知”，需要對其進行進一步的明確。此處的明知不是明確、具體的認知，而是一種概括的認知。網絡服務提供者不需要對正犯的行為進行刑法意義上的價值評價，也不需要認識到具體的罪名。通過對已判決的案件進行整理，以下情況多推定為明知：1.技術或服務違反行業規范、超出經營范圍的；2.獲利明顯高于正常市場價格的；3.接到主管機關通知或用戶舉報后不進行審查，繼續提供技術和服務的；4.篡改、刪除數據或逃逸以規避調查的；5.違法事實符合“紅旗”原則，顯而易見，不存在不知道的可能性的。

結語：面對網絡犯罪帶來的新挑戰，應當在保障網絡技術發展與清明網絡空間之間尋找平衡，建立合理的出入罪機制，完善網絡法治體系。認定網絡犯罪中的中立幫助行為應兼顧互聯網的創新價值和網絡犯罪風險預防，以改善網絡法律環境，促進網絡空間的健康發展。