著作權法中合法來源抗辯規則的適用

閆文軍 李金瀟

摘? ?要：合法來源抗辯是保護善意相對人，強化源頭打擊侵權的重要規則。通過對《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第59條的分析，可以明確銷售者應為合法來源抗辯的主體。著作權法上的合法來源抗辯不僅需要抗辯主體滿足合法的購貨渠道、合理價格等客觀要素，還應具有主觀善意。注意義務應只是法官在進行說理時的重要依據，而非合法來源抗辯的構成要件。在判定侵權主體具有合法來源后，其可以不承擔賠償責任，但仍需停止侵權，并且在特定情況下可賠償權利人因制止侵權所支出的合理開支。權利人應對制止侵權所產生開支的合理性進行舉證說明，不應由法院酌定，對于許多不必要的開支不應劃入合理開支的范疇。

關鍵詞：合法來源;著作權法;著作權侵權;抗辯規則

中圖分類號：D 923.41? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）04-0057-09

引? 言

合法來源抗辯作為知識產權法中重要規則，在司法實踐中對于保護善意侵權主體起著重要作用。這主要是由于多數情況下知識產權侵權不要求以當事人的主觀過錯為要件，只要當事人實施的行為落入了權利的保護范圍，即可認定構成侵權。在嚴格保護知識產權的同時，為了平衡善意的侵權人的利益，避免其承擔較重的賠償責任，各國在知識產權立法上大多有免除善意侵權人賠償責任的制度，而這一規定主要來源于TRIPS協議。在我國知識產權相關法律創制伊始，并沒有合法來源抗辯的相關規定。為了區分不同行為人的責任，強化源頭打擊侵權力度，與TRIPS協議中的規定保持一致，我國《專利法》（2000）增加了合法來源抗辯條款，明確當使用者或者銷售者具有合法來源時就可以不承擔賠償責任。之后在2001年商標法和著作權法中也出現了合法來源抗辯的相關規則1。雖經幾次修法，無論是《著作權法》（2001）第52條，《著作權法》（2013）第53條，還是新《著作權法》（2020）第59條第一款，規定的內容均未有實質性改變2。但由于《著作權法》中對于合法來源抗辯的規定的表述方式存在與其他相關法律、法規并不一致，界定標準模糊等問題，使得銷售者合法來源抗辯規則的適用仍存在諸多困境。本文欲就著作權領域中有關合法來源抗辯適用中的問題進行總結分析，明確著作權法中合法來源抗辯規則的構成要件，以及合法來源抗辯的具體適用后果。

一、《著作權法》中的合法來源抗辯存在的問題

《著作權法》第59條第一款的規定，常常被理解為是合法授權或合法來源的抗辯事由。與《專利法》第77條、《商標法》第64條規相似，但如前所述，三部法律的表述并不完全一致。三部法律規定的對比如表1：

可以看出，《專利法》和《商標法》中關于合法來源抗辯的規定基本一致，都是對合法來源抗辯做了直接規定，但《著作權法》的規定卻有明顯不同。其一，《著作權法》只規定了發行者和出租者可以作為合法來源抗辯的主體，但對于銷售者卻未明確規定，而在實踐中，銷售者是合法來源抗辯的重要主體，僅規定發行者和出租者作為合法來源抗辯的主體能否滿足實踐需要值得考慮;其二，《著作權法》并未規定合法來源抗辯的主觀要件，在專利法和商標法中對于抗辯主體的主觀要素都有明確要求，著作權法中對于合法來源抗辯規則的表述應當如何理解有待明確;其三，《著作權法》并沒有規定規定“不承擔賠償責任”的條件，而是規定了“承擔法律責任”的條件，亦給著作權法中合法來源抗辯的適用帶來了困難和爭議。

由于《著作權法》關于合法來源抗辯與《專利法》《商標法》的規定存在以上差異，在適用著作權法合法來源抗辯時，在以下問題上存在爭議：第一是適用主體問題，主要包括侵權產品的銷售者是否可以主張合法來源抗辯;第二是構成要件問題，符合什么條件才能認定合法來源抗辯成立;第三是適用結果問題，認定合法來源抗辯成立后，當事人還應承擔什么責任？以下將針對這幾個方面的問題進行分析。

二、合法來源抗辯的適用主體

《著作權法》第59條第一款規定了發行者、出租者的合法來源抗辯事由，但并未提及銷售者。在司法實踐中，銷售者通過適用第59條第一款免除賠償責任的情形屢見不鮮。近些年來，隨著電子商務的繁榮，許多網絡銷售者皆以合法來源作為抗辯事由免除了賠償責任，但亦有許多法院認為《著作權法》第59條第一款中的規定并不適用于銷售者。各個法院對于銷售者是否屬于合法來源抗辯的主體，何種類型銷售者才能適用于合法來源抗辯存在不一致的觀點。

例如，在“奧飛娛樂與肇慶南大書店著作權糾紛”一案中，法院認為《著作權法》第59條第一款并未規定銷售者有合法來源的可以不承擔侵權責任3。而在“廣州天?；ㄟ吂九c廣州海天花邊公司著作權糾紛”一案中，法院認為銷售者可以通過合法來源抗辯而免除經濟賠償責任4。在“湖北中煙工業陳俊邑與武漢虹之彩包裝印刷重慶重百九龍百貨著作權權屬糾紛”案中，重慶市高院認為，“涉案煙盒圖案雖然由武漢虹之彩公司設計，煙盒亦由該公司生產，但湖北中煙購進煙盒后，將香煙進行裝盒，然后將香煙產品作為整體進行銷售，煙盒只是香煙產品的包裝物，不是一個單獨的商品，因此湖北中煙并不是煙盒的終端銷售者，不能享有終端銷售者享有的合法來源抗辯權。”5銷售者是否可以為合法來源抗辯的主體，怎樣的銷售者才可以為合法來源抗辯的主體，關鍵就在于銷售行為與發行行為二者之間的關系如何界分。

（一）基于體系解釋的分析

有的學者認為，發行行為包含了銷售行為，銷售者可以理解為發行者的其中一種類型[1]。持有該觀點的學者主要是從我國《著作權法》中對于發行權的定義出發的，即以出售或贈與的方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利，進而將所有以出售或贈與的方式向公眾提供復制件的行為理解為發行行為。但是有的學者也認為銷售本質上與發行不同，發行權只能行使一次，對于首次銷售以后的轉售行為，發行權并不能控制，故而發行行為僅在上游與銷售行為存在重合。雖然發行者并不能完全涵蓋銷售者，但并不代表銷售者不能使用合法來源主體[2]。

關于銷售者是否屬于發行者不能僅通過基本概念來理解，還應結合《著作權法》上下文進行體系解釋。在《著作權法》中“出售”一詞只出現了兩次，之一是在第10條對發行權的有關定義中，之二是在第53條將出售假冒他人署名作品的行為歸入著作權侵權。如果僅從文義解釋，似乎只有銷售假冒他人署名的作品才是著作權侵權行為，而銷售其他侵權復制品的行為并不能構成嚴格意義上的著作權侵權，而這明顯是不符合實際的。在絕大多數著作權侵權的表述中，立法者都是采用了“發行”一詞。發行之所以區別于簡單地出售，正是由于在著作權法上針對特定人群和針對不特定人權的法律后果不同，著作權法上的出售應作狹義理解，一般指的是針對特定人的買賣行為，而發行行為則針對的是不特定的群體。著作權法中大量使用“發行”而非“出售”是因為著作權所控制的主要是針對不特定人群的銷售行為，在這樣的語境下銷售行為應屬于發行的一種情形。

實際上，從香港《版權條例》第 24條中對于發行行為的規定來看，發行行為是可以等同于出售、出借、出租行為的[3]?！队鏅喾ā分幸幎òl行是指將尚未投放流通領域的復制件投入流通領域;《德國版權法》中規定的發行更為廣泛，是指向公眾提供作品的原件或復制件，或是將其投放至流通領域的行為[4]。發行行為所控制的是復制件投放至流通領域的階段，在這一階段中不僅包含出售和贈與，還包含出借、出租等。由于《著作權法》上的諸多權利控制的都是某種行為，而在我國《著作權法》將發行權與出租權并列，使得發行行為、出租行為、銷售行為等概念的關系并不明晰。其實，發行是著作權領域一個較為廣泛的概念，可以將其理解為作品原件或復制件向公眾流通的整個過程。

（二）基于目的解釋的分析

知識產權的嚴格責任原則導致了侵權人主觀上無論是否存在過錯，只要實施了侵權行為，就要承擔侵權責任。但出于保護善意第三人的考慮，多國立法上都有對善意第三人減輕或免除處罰的條款，我國知識產權法上的合法來源抗辯條款便是為了保護善意第三人的利益，在善意第三人與權利人的利益之間尋一處平衡。合法來源抗辯的制度設計較好地保障了善意侵權人的利益，使其不致承擔較重的賠償責任，從目的解釋的角度來看，銷售者是作品流通過程中的重要一環，而具有合法來源的銷售者一方面不具備侵犯著作權惡意，另一方面促進著作品的傳播，如果將其排除于合法來源抗辯的適用主體之外，不僅極大地打擊了善意相對人，而且不利于作品的流通和傳播，對銷售者便是苛責過重了。

同樣，前文提到的終端銷售者便是與發行者重合部分，而非終端銷售者在一定程度上不屬于發行者，因為其無法向公眾提供作品。但二者都是從事了同樣的銷售行為，并且都具有合法來源的情況下，僅因其不是終端銷售者就不能適用于合法來源抗辯明顯是不公平的。故不應僅從字面含義區分發行者與銷售者，而是應當判斷該侵權人是否可能成為合法來源抗辯規則所保護的“善意第三人”的范疇，對于發行者和銷售者的關系不應機械地理解，應從保護善意相對人的視角出發，在必要時候可以對合法來源抗辯的適用主體進行適當地擴張。通過以上兩個方面的的分析可以看出，雖然我國《著作權法》的規定針對的是“發行者”，但應當認為侵權產品的銷售者就屬于“發行者”，可以適用合法來源抗辯。

三、合法來源抗辯的構成要件

由于著作權法中合法來源抗辯的構成要件并不明確，使得各個法院對于合法來源抗辯的適用標準各異，因此有的法院認為只要當事人證明其有合法的進貨渠道就可以不承擔賠償責任，但也有的法院認為適用主體要承擔較高的審查義務才能夠滿足合法來源抗辯的構成要件。在司法實踐中，各個法院主要存在以下幾種觀點：

（一）單一要件說

由于《著作權法》第59條第一款只規定了發行者、出租者不具有合法來源的應當承擔法律責任，因此在司法實踐中有的法院認為合法來源抗辯只需當事人舉證是否具有合法的購貨渠道，而不需要其他主觀要件即可成立。例如，在“寧鄉縣添樂日用品商店與廣東原創動力著作糾紛”案中，湖南省高院僅憑銷售者的營業執照和采購票據就認定添樂日用品具有合法來源，可以不承擔賠償責任6。

單一要件說的觀點實際上是將具有合法來源與具有合法進貨渠道相等同。單一要件說的優勢便是使銷售者更清楚地知道其在從事銷售行為之前，如何避免承擔著作權侵權損害賠償之風險，從而選擇正規的進貨渠道并留好憑證，以防其承擔較重的損害賠償責任。然而弊端也是顯而易見的，單一要件說實際上是將具有合法進貨渠道這一事實作為一種法律上的推定，即推定具有合法進貨渠道的侵權人為善意侵權人，其可以滿足合法來源抗辯的實質要求，但如此一來就會不再對侵權人的主觀要素作單獨的考量，將會使許多惡意侵權人只需要采取較低的成本也可以滿足合法來源抗辯的要求，不僅不利于對權利人的保護，而且對善意侵權人來說也是不公平的。當事人是否具有主觀善意是合法來源抗辯規則的核心，也是合法來源抗辯規則應有的價值取向，在《商標法》與《專利法》中都規定了合法來源抗辯的主觀要件，《著作權法》第59條第一款中雖未規定，主要是因為著作權法中關于合法來源抗辯的表述采用的是反面表述的方式，與其他兩部法律并不完全一致，但這并不意味著三部法律對于合法來源抗辯的規定在立法精神上有實質性的差異，對于《著作權法》第59條第一款的理解與適用還應以合法來源抗辯規則的立法原意出發。

（二）二要件說

二要件說是指當事人在主張合法來源抗辯時，不僅要滿足客觀要件，還要滿足主觀要件。例如，有的法院認為，著作權法上的合法來源抗辯，不僅要考慮復制品的來源渠道是否合法，還要考慮當事人的主觀是否為善意。在“北京創客互動與汕頭市澄海區力昇玩具廠著作權權屬、侵權糾紛”案中，廣東省高院認為合法來源抗辯的成立不僅需要具備客觀要件，還應當具備主觀要件7。TRIPS協議第45條第一款規定了對已知或有充分理由應知自己從事的活動系侵權的侵權人應當承擔賠償責任。從而可以看出在TRIPS協議中規定了對于侵權人在已知和應知的情況下應當承擔賠償責任，而如果侵權人在不知道自己從事侵權活動的情況下，則可以不承擔賠償責任。雖然TRIPS協議第45條第一款的規定與我國知識產權法中的合法來源抗辯規則有所不同，但TRIPS協議中的規定體現了在知識產權損害賠償應當以侵權人主觀知曉為前提的原則。我國《專利法》和《商標法》在一定程度上也貫徹了這項原則，不僅要求具有合法來源，并且當事人須主觀上不知道其實施了侵權行為。“不知道”既包含實際不知道，也包括不應當知道兩層含義，與當事人主觀善意只是表述方式上存在差異，實際含義是一致的。實際上，合法來源抗辯制度本身來源于民法中的善意第三人制度，目的是為了維護正常的交易秩序和交易安全，要求抗辯主體具有主觀善意應是該制度的價值基礎[5]?！吨鳈喾ā飞系囊幎ㄒ矐c《專利法》《商標法》保持一致，不僅要考慮產品是否具有合法來源，還應當考慮當事人的主觀是否是善意。如若當事人知道其所銷售的產品為侵權產品，即使能夠滿足來源合法的標準，也不能構成合法來源抗辯[6]。

在“金姝含與福建省三福百貨、奧秣服飾店著作權糾紛”案中，法院明確提出合法來源抗辯不僅要有合法來源，而且其不能具有主觀過錯8。盡管我國實務界對于知識產權侵權的歸責原則尚未達成一致觀點，但當事人具有因主觀過錯承擔賠償責任的原則在大多數國家的立法例中都有體現。例如，德國《著作權法》中規定：“違法侵犯著作權或其他本法所保護的權利的，受害者可以要求停止損害，如有再次侵害的危險，可要求不作為，如果侵權出于故意或過失，則還可同時訴請損害賠償。”[11]我國《著作權法》第59條第一款雖然并未明確提出合法來源抗辯原則應當滿足主觀主觀善意的要件，但對于銷售者主觀善意的考察與誠實信用原則用著密切聯系。銷售者在進行合法來源抗辯時，不僅需要滿足《著作權法》第59條第一款上的客觀要求，還要滿足誠實信用的原則所體現的主觀善意這一要件。對于主觀要件的具體認定可以參照《商標法》以及《專利法》中對于主觀要件“不知道”的認定規則，通過其是否遵循正常合法的交易規則、是否合乎慣例、是否有事前串通行為等進行綜合判斷。

（三）注意義務說

“注意義務”是客觀過失理論不斷發展的結果。在理論上對于適用“注意義務”的爭議實際上早已有之，一種觀點是以耶林為代表的的主觀歸責與客觀歸責相區別的觀點;另一種觀點是以哈瑟為代表的的認為應當將行為人的主觀過錯從客觀行為層面剝離出來，從而判斷行為人是否具有過錯的觀點[7]。理論上對于客觀過失認定行為人的責任的不同觀點也使得在實踐中法院對“注意義務”的適用存在不同理解。

在司法實踐中，法院經常援引注意義務界定適用主體是否滿足合法來源抗辯的標準，但對于合法來源抗辯與銷售者注意義務之間的關系并不明晰，主要存在以下幾種觀點：有的法院認為在進行合法來源抗辯時，不僅要滿足復制品來源合法，還要盡到合理的注意義務9;有的法院認為只要盡到了合理的注意義務，就可以不承擔賠償責任10;還有的法院認為商品的銷售者，對其所銷售的商品是否存在侵犯他人著作權的情形負有法定的注意義務，只有所提供的證據可以滿足注意義務標準時，才認定其具有合法來源11。2020年11月最高人民法院出臺了《關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》），該解釋重新明確了法院在審理有關合法來源抗辯相關案件時應當如何適用“注意義務”標準的問題。該《規定》采用了第三種觀點，明確只有在抗辯主體對于來源合法這一要件的舉證，必須滿足與其相匹配的注意義務的標準時，才能認為其具有合法來源12。雖然如此規定使得注意義務的適用較為靈活，但也存在邏輯上的不足，即須先判定該主體的注意能力，再判斷其實施的行為是否履行了注意義務，然后再判斷其所履行的注意義務是否與其注意能力相匹配。如果以上幾個環節都需要當事人進行舉證，才能夠滿足履行注意義務的要求，這對當事人來說是極為困難的，并且也是極為抽象的。

然而，我們對于以注意義務作為合法來源抗辯的判斷標準一直存在擔憂，主要是因為在法律尚未有明確規定的情況下，銷售者對于侵權復制品的審查是否盡到了注意義務，并非合法來源抗辯的要件。注意義務的判斷也并非判斷銷售者是否具有合法來源的捷徑，反而會給合法來源抗辯的適用造成諸多阻礙。不僅加重了銷售者的舉重責任，而且使合法來源抗辯的界限變得更加模糊。例如在“鄭發祥訴北京昌平陽光商廈有限公司等侵犯著作權糾紛”案中，法院認為陽光商廈所主張的注意義務是商業管理上的注意義務而并非知識產權上的注意義務13。對于銷售者的注意義務應是一般消費者的注意義務還是較高的審查義務，是否不同的銷售者的注意義務標準應個案判斷，不同的法院都存在不一樣的觀點。由于經營主體的經營規模、專業程度的不同，使得其注意義務的標準也會各異，如此一來便極大拓寬了法院的裁量空間，使得原本并不明晰的合法來源標準轉化為更為抽象的注意義務標準。

綜上，在適用合法來源抗辯時不僅應考慮來源合法這一客觀要件，還應側重對抗辯主體主觀因素的考量，不應僅以銷售者具有合法的進貨渠道就認定其滿足合法來源抗辯的標準，還應考察其是否具有善意?！兑幎ā分嘘P于合法來源抗辯的判定路徑采用了注意義務說的觀點，使得合法來源抗辯的標準更為差異化、模糊化，雖然與厘清了合法來源抗辯與注意義務的關系，但實際上注意義務只能作為在司法裁判中說理的依據，而不宜作為合法來源抗辯的獨立要件之一。

四、合法來源抗辯的舉證責任及適用結果

通過前文論述可以明確合法來源抗辯的適用主體和構成要件，但在司法實踐中，當事人主張合法來源抗辯的舉證責任以及完成合法來源抗辯后所應承擔的法律責任，也是頗有爭議的問題。如何明晰合法來源抗辯主體所應承擔的舉證責任，如何理解《著作權法》第59條第一款所述的“法律責任”的含義和范圍，仍有待研究。

（一）合法來源抗辯的舉證責任

依前文所述，合法來源抗辯的舉證責任不僅需要滿足客觀要件的舉證，還應滿足對主觀要件的舉證，不僅要審查證據本身的真實性，還應審查證據與侵權行為以及侵權產品之間的聯系，與此同時，還須從時間上和內容上審查相關證據之間的關聯性[8]。

如果權利人已經查明侵權來源，是否意味著抗辯主體就無須再進行合法來源抗辯的舉證呢？《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第19條規定了合法來源抗辯主體應對復制品是否具有合法來源承擔舉證責任。如此規定并不違反民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的原則，看上去并無不妥，但如果產品上標明了生產者，原告也起訴了生產者，法院認定了生產者，此時銷售者是否還需要證明合法來源，便值得商榷。以奧飛娛樂訴綿陽澳特福購物中心一案為例，在本案中，法院認為玩具的合格證上載明了產品名稱、規格、執行標準、生產廠商等信息，被告已經盡到基本的注意義務，其合法來源抗辯成立14。對此，我們認為能夠查明來源并不代表其滿足了合法來源抗辯的要求。因為對于合法來源抗辯的舉證不僅要求抗辯能夠說明來源，還要求其具有主觀上的善意，如其系是以合理的方式取得復制品等其他要素。合法來源抗辯規則是發行者、出租者等抗辯主體因其不具有主觀侵權意圖而免除其賠償責任的制度設計，其雖然具有強化從源頭打擊侵權行為的實際效果，但其主要目的是還是為了保護善意相對人，而非僅僅查明侵權復制品來源。故即使權利人能夠明顯地查明侵權來源，也并不意味著發行者或復制者、出租者等主體滿足合法來源抗辯的要求，更不意味著其可以免除法律責任。

（二）合法來源抗辯的適用結果

我國《著作權法》并沒有規定合法來源抗辯的適用結果。而從《著作權法》第59條的規定反推，可以得出如果發行者、出租者能證明合法來源，則不承擔法律責任。需要我們進一步探討的是：賠償權利人的損失、賠償權利人為制止侵權而支出的合理開支、停止侵權都屬于“法律責任”的范圍，是否在合法來源抗辯成立的情況下行為人可以免除前述所有責任？

1.賠償責任

《著作權法》是從正面規定了發行者、出租者承擔法律責任的構成要件，而《專利法》和《商標法》都是從反面規定了不承擔責任或減輕法律責任的減免責事由。有學者認為，《著作權法》第59是條第一款中的規定，從語義解釋和邏輯解釋的角度上講，即使當事人能夠證明其具有合法來源，也并不表示其可以減輕或者免除法律責任。也有學者認為應為一種推定的歸責方式，而不是抗辯事由。筆者不同意這種解釋?！督忉尅返?9條規定了發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第47條、第48條的相應規定承擔法律責任?！吨鳈喾ā返?9條第一款并未一種推定的歸責方式，因為無論是否滿足第59條第一款的規定，都無法判定行為人是否侵犯著作權，對于該條的理解必須結合《著作權法》第47條和第48條中的侵犯著作權的事由作統一認定。實際上，在該條中隱含了一個前提，便是發行者、出租者所提供的復制品應為非法制作的復制品。如果其發行者、出租者所發行、出租的復制品是合法制作的，那么即使是發行者、出租者不能提供復制品來源，也并非侵權。對于是否侵犯著作權的考量，還是應該嚴格遵循《著作權法》第52條、第53條的事由，而對于《著作權法》第59條第一款規定的內容應作反面解釋，將合法來源理解為抗辯事由為宜，與《商標法》和《專利法》上的規定保持一致。

與之前《著作權法》（2010）第53條相比，新《著作權法》在此基礎上新增加一款規定，規定被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的時的舉證責任?！吨鳈喾ā返?9條第二款規定：“在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據證明已經取得權利人的許可，或者具有本法規定的不經權利人許可而可以使用的情形”。該款主要強調了被訴侵權人在主張不承擔侵權責任時應舉證證明“取得權利人許可”，而前一款主要強調了被訴侵權人在主張不承擔賠償責任時，應舉證證明其具有合法來源。二者看似存在交叉重合，但實際上第一款的規定是第二款規定中的一種例外情形，即在侵權人不能證明其具有權利人授權時，其可以通過第一款中的“合法來源”抗辯免除賠償經濟損失的責任。

2.停止侵權責任

《著作權法》第59條第一款的規定，不像《專利法》和《商標法》的規定那樣明確了合法來源抗辯成立時免除賠償責任。《著作權法》的規定涉及的只是賠償責任，還是也包括停止侵權責任，成為一個需要研究的問題。

隨著知識產權法中善意侵權（Innocent Infringement）理論的不斷成熟，責令非善意侵權人承擔賠償權利人經濟損失的責任，而善意侵權人并不用承擔經濟責任的理論基本得到認同。在司法實踐中，大多數法院也都認為能夠主張合法來源抗辯的主體應只是免除其賠償經濟損失的責任，但仍應停止侵權。在美國版權法上就規定了版權侵權是否成立并不考慮當事人的主觀過錯，但當事人是否具有主觀過錯決定了其賠償額度，如果當事人是善意侵權，法定賠償額度可以酌減15。在德國著作權法中，規定權利人在行為人首次侵權和再次出現侵權危險時，可以分別要求行為人停止侵權和損害，并且如果行為人具有故意或者過失，權利人可以要求損害賠償，侵權損害賠償的數額的判定可以依據行為人所獲得的利潤16。可以發現，在著作權領域，承擔賠償責任與否，或是承擔賠償責任的數額與侵權人是否具有主觀過錯有直接關系。在我國《計算機軟件保護條例》中也規定：軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任;但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。

故而，應對《著作權法》第59條第一款中所規定的“法律責任”進行限縮解釋，僅理解賠償經濟損失的責任，使其與《專利法》《計算機軟件保護條例》的規定保持一致。

3.承擔合理開支

根據我國《著作權法》第54條的規定，侵權人承擔賠償責任時，“賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。針對不涉及合法來源抗辯的侵權行為，法院在確定侵權人的賠償責任時，有時將合理開支一并計算在損害賠償中，也有的將合理開支與損害賠償分開計算。而在涉及合法來源抗辯時，如果認定合法來源抗辯成立，行為人不承擔賠償責任，是否還承擔權利人的合理開支呢？在相關訴訟中，善意侵權人即使滿足了合法來源抗辯的要求，多數法院仍然判決其應當承擔權利人為停止侵權的合理開支。我們認為，這一做法有一定的合理性。行為人即使有合法來源，其行為仍屬于侵權行為。權利人為制止侵權行為，支出的合理開支應由侵權人承擔。否則，權利人得不到賠償，還要自己承擔維權費用，顯然不利于對權利人的保護。但是，另一方面，對于侵權人承擔合理開支的范圍也要進行嚴格限定。一般而言，權利人的合理開支等因素屬于法官的自由裁量范圍，合理費用可以包含調查取證、制止侵權、聘請律師、公證等費用，但是否所有的因維權所產生的費用都屬于為停止侵權的合理開支，對于涉案費用的“合理性”問題，許多法院并不做證據審查，只酌情認定。例如，在“朱成玉與華中師范大學出版社、博庫數字出版傳媒著作權侵權糾紛”案中，在法院認定被告滿足合法來源抗辯的情形下，原告并未提交合理費用的相關證據，但法院仍根據律師的工作量和工作時間等因素酌情判決被告承擔本案1 800元的合理開支17。在“尹戩與樂貓廣州商務科技有限公司著作權權屬侵權糾紛”案中，原告對于合理開支的主張并未提供任何證據，但在本案中其為制止侵權進行了時間戳取證，故對于合理開支酌情予以支持18。故可以看出，實踐對于合理開支的認定并不嚴格，法院說理不清的問題仍然存在，對于為停止侵權所產生的合理開支的范圍能否完全覆蓋所有維權開支，主張的維權開支是否必要是否合理等問題仍有待考慮。

如果權利人僅通過較低的成本就可以使善意侵權人停止侵權，那么權利人因大費周章進行維權所產生的費用是否可以屬于合理開支呢？我們認為，合理費用的主張的舉證責任應由權利人承擔，其不僅需要證明其在維權過程中產生的實際費用，還要證明其產生的費用具有合理性;相反，被告也可以對權利人在維權過程中產生的費用的合理性提出反證，最后由法院綜合考量，而不應由法院排除證據，僅根據當事人的主張酌情認定。針對具有合法來源的銷售者，其承擔的主要責任是停止侵權。對于權利人而言，只要對銷售者提出侵權警告，一般就可以達到停止侵權的目的。權利人收集證據、委托律師的很多費用，在很多情況下并非必要。因此，并不能把權利人在訴訟中實際支出的費用都認定為合理費用。哪些屬于合理費用，應進行嚴格的限定，其范圍與針對生產者的訴訟應有明顯區別。在銷售者具有合法來源的情況下，其不應當承擔賠償責任，多數情況下，也不應當承擔賠償權利人為制止侵權而支出的合理費用的責任，或者只在少數情況下承擔比較低的合理費用。

結? 語

《著作權法》第59條第一款雖未明確提出銷售者可以作為合法來源抗辯的主體，但通過對第59條第一款的體系解釋和目的解釋可以看出，在著作權侵權糾紛過程中所涉及的銷售者與著作權法上的出售者的概念并不等同，而著作權法上的發行一詞應用較廣，可以包含絕大多數的銷售行為，雖然《著作權法》第59條第一款在立法行文中并未明確規定銷售者可以適用合法來源抗辯，但這主要是由于發行者的概念足以包含銷售者了，若將銷售者與發行者并列，反會畫蛇添足。盡管《著作權法》中并未規定合法來源抗辯的主觀要件，但結合司法實踐以及著作權法上的誠實信用原則，著作權法上的合法來源抗辯不僅需要復制品的來源合法，還需要抗辯主體主觀上不具有惡意，才能滿足合法來源抗辯的要求，著作權法合法來源抗辯的構成要件應采用二要件說為宜，對于注意義務的適用只是司法裁判中進行說理的依據，而并非獨立之要件。主張合法來源抗辯者應當對合法來源進行舉證，即使侵權產品的生產者已經查明，也不能代替銷售者的舉證責任。在認定合法來源抗辯成立后，銷售者可不承擔賠償責任，但應停止侵權，并可以承擔權利人為停止侵權所產生的的合理開支。權利人應對合理開支的數額和合理性進行舉證說明。有合法來源的銷售者承擔合理開支的范圍，與侵權產品生產者承擔合理開支的范圍并不相同。對于有合法來源的銷售者而言，不應將權利人在訴訟活動中的全部花費都歸作合理開支的范疇，司法實踐中對于合理開支的范圍界定應審慎對待。

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The Application of the Legitimate Source Defense Rules in the Copyright Law

Yan Wenjun， Li Jinxiao

（School of Intellectual Property， University of Chinese Academy of Sciences， Beijing 100049， China）

Abstract： Legitimate source defense is an important rule to protect bona fide counterparts and strengthen the fight against infringement at source. Through the analysis of article 59 of the Copyright Law， it is clear that the seller should be the subject of the legitimate source defense. The legitimate source defense in copyright law not only requires the subject of the defense to meet the objective requirement such as the legal purchase channel， reasonable price and so on， but also needs to have the subjective element - good faith. Duty of care should only be an important basis for the judge in reasoning， rather than a constitutive element of the legitimate source defense. After determining that the subject of infringement has a legitimate source， he may not bear the liability for compensation， but still needs to stop the infringement， and under certain circumstances， the reasonable expenses for stopping the infringement should be compensated. The right-holder should prove the reasonableness of the expenses incurred to stop the infringement， which should not be left to the discretion of the court. Many unnecessary expenses should not be included in reasonable expenses.

Key words： legitimate sources; copyright law; copyright infringement; defense rules