投資者權益視角下國家安全審查程序規范探究

蘇明明

摘 要：國家安全審查制度構建的核心原則和價值追求在于實現開放投資與國家安全之間的平衡。在2020年疫情肆虐全球的大背景下，中國繼續走擴大對外開放的道路。準入制度的放開，外商投資安全審查制度相關法律、法規等也在逐步完善。對接外商投資準入制度的放開，外商投資安全審查程序對投資者權益的保護尚且存在改進空間，后續制度規范可根據OECD四大原則的意旨對安全審查決定的司法審查、聽證程序的設定、發布年度報告等方面予以完善。

關鍵詞：安全審查;投資者權益保護;司法審查;程序規范

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.25.054

目前，涉及外商投資國家安全審查的法律、法規主要有：《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（下稱《外資并購審查制度通知》）《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》（下稱《外資并購審查制度規定》）《外商投資項目核準和備案管理辦法》《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》（下稱《自貿區審查辦法》）《中華人民共和國國家安全法》（下稱《國家安全法》）《中華人民共和國外商投資法》（下稱《外商投資法》）《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱《外資法實施條例》）《外商投資企業投訴工作辦法》《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《21外資審查辦法》）等。其中，《外商投資安全審查辦法》以《外商投資法》《國家安全法》為主要法律依據，內容像是《外資并購審查制度通知》《外資并購審查制度規定》及《自貿區審查辦法》等文件的結合體，但是又有不同。它不僅將地區先行先試的審查模式推向全國，形成了“上下一盤棋”的局勢，23條的文本規定涵蓋了安全審查的對象類型、審查范圍、審查機構、審查程序、審查決定的監督執行以及違規處理等內容，使安全審查工作更加規范、精準且透明。

1 外商投資安全審查與投資者權益保護：國家安全與投資自由化的平衡

國家安全審查制度構建的核心原則和價值追求在于實現開放投資與國家安全之間的平衡。其中，投資者權益保護與國家安全審查的關系如何進行理解？和平與發展是當今世界的主流，投資者權益保護是國家間合作的前提，要想互利共贏就必須各自讓步、作出一定的利益犧牲，國家間合作、共同繁榮的趨勢是世界大勢，國家安全審查目的在于保護國家安全，但是不能違背國際社會發展的規律，當今世界各國應當是命運共同體，世界經濟牽一發而動全身。歷史的經驗告訴中國，順應經濟全球化，堅持開放的大門才能發展壯大，“一枝獨秀不是春，”各國要在經濟交融中共同獲益。國家安全審查的目的不在于限制投資，而是最大程度地保護投資，其中的關鍵前提就在于國家安全的維護。即中國國家安全審查的進行要以維護國家安全為限，在保護好國家安全的前提下最大程度地促進外商投資，是國家安全審查設置的主旨。

國家安全審查雖屬一國主權行為，但其制度設置需考量國際社會背景，國家安全審查要在有限的范圍內進行，以保護國家安全為宗旨，以保障投資者權益為重要內涵。平衡投資自由與國家安全，最低程度地限制投資者權益，最大化地保障國家安全。基于《外商投資法》規定了安全審查決定的終局性，本文擬從安全審查的程序入手探索投資者權益救濟的途徑。

2 安全審查程序的規定現狀——基于對《外商投資安全審查辦法》的分析

2.1 《外商投資安全審查辦法》的程序規定

關于外商投資國家安全審查程序，主要在《外資并購審查制度通知》《外商投資法》（草案征求意見稿）《外商投資安全審查辦法》中有規定。《外商投資安全審查辦法》第4條的主動申報、依職權申報，加上第15條安全審查建議的“群眾路線”——有關第三方“舉報”，安全審查的全部渠道便已集結完畢，渠道很完善。主動申報為主，體現了預防為主、防范風險的原則。第5條還規定了申報投資前可咨詢的機制，這是前所未有的規定，有利于投資者對投資前景的預測及改良投資方案等。簡化安全審查的階段，分別是第7條的初步審查、第8條的一般審查和第9條的特別審查，與《外資并購審查制度通知》相比，少了“特別審查程序中聯席會議組織意見存在重大分歧的報國務院決定”。明確每一階段的審查時限，初步審查階段為15個工作日;一般審查為30個工作日;特別審查為60個工作日，此情況只有未通過一般審查的外商投資才會進入特別審查，特殊情況下特別審查時限可以延長。此規定相較于《外資并購審查制度通知》規定更加清晰。后者對時限規定比較詳細、具體，明確了安全審查的內部工作流程及具體時限。第15條體現了國家安全保護中與群眾路線的結合，不管經過安全審查與否，廣泛動員公民和組織等“吹哨人”制度似的規定賦予社會各界對外商投資安全審查的參與權，也拓寬了安全審查的渠道。第16、17、18條規定了違反安全審查的后果，即對未按《外商投資安全審查辦法》申報審查、提供虛假材料或隱瞞審查信息以及未按審查決定中所附條件進行投資的行為的違法后果。19條規定了16、17、18條違法的聯合懲戒機制，通過對違法者納入信用信息記錄，對投資者的行為后果體現法的規范作用之預測功能。這就彌補了《外資并購審查制度規定》的不足，補充了對企業未主動申報審查及商務部門對未申報交易可以叫停的處罰依據，也體現了監管部門對影響國家安全的外商投資加大監管力度的決心。

2.2 外商投資國家安全審查的部分程序尚需完善

《外商投資安全審查辦法》第6條第4項“機制辦公室規定的其他事項”表明還需機制辦公室另外規定，以滿足實際操作過程中的需要。申報時間為實施投資前，但是具體指的是實施投資前的哪個時間點，是簽意向書的時間之前？還是申請企業設立或變更的時間之前？第9條規定特別審查時限為60個工作日，特殊情況可延長，但是未提及延長多久，不如美國規定可延長30天更加明確。第10條關于當事人補充材料，審查期間要求當事人補充提供相關材料沒有期限規定，這就大大影響政府完成外商投資國家安全審查的效率。第11條是關于審查期間修改或撤銷投資的規定，修改投資方案審查期限重新計算是應該的，但是重新起算點應當予以明確，比如從初審起算或是一般審查重新開始，又或是特別審查期間重新計算，還是到哪個階段就從哪個階段的期間重新起算？第14條變更投資方案或會影響國家安全的應當重新申報，這里關于變更投資方案的規定不夠明確，應當對變更投資方案的認定標準予以明確，比如在不變更投資股權及資產數量的情況下是否需要申報？關于審查結果，一般審查階段不能決定禁止投資或者附條件通過，效果上與初步審查相似，有重復之嫌。根據條文理解，通過審查的決定應當與初步審查通過類似，即可以進行投資。