地方性法規合憲性審查制度探析

李 雷

（1.蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006；2.河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州 450016）

自從習近平總書記在黨的十九大報告中強調“推進合憲性審查”以來[1]，有關合憲性審查問題的研究已經取得了積極進展，以合憲性審查為題目的學術論文已逾一百余篇。整體觀之，對合憲性審查問題的研究正呈現出從宏觀到中觀、微觀轉變的趨勢——有的學者對法律、行政法規、規章、自治條例和單行條例的合憲性審查分別撰文進行研究①莫紀宏教授發表數篇論文：論法律的合憲性審查機制[J].法學評論，2018（6）：29－35；論行政法規的合憲性審查機制[J].江蘇行政學院學報，2018（3）：119－127；論規章的合憲性審查機制[J].江漢大學學報（社會科學版），2018（3）：5－12；自治條例和單行條例合憲性審查的法理及分層[J].甘肅社會科學，2019（2）：109－115.，也有的學者專門探討了軍事立法的合憲性審查問題②叢文勝教授對軍事立法的合憲性審查問題進行了專門探討。叢文勝.論推進我國軍事立法的合憲性審查[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2019（4）：45－53.。針對不同層級、不同表現形式的法律規范分門別類地開展專題研究無疑具有積極的理論和實踐價值，但遺憾的是，作為法律規范重要組成部分的地方性法規的合憲性審查問題尚未引起學者們的足夠重視，更未見到有價值的專門性的研究成果，本文嘗試就此問題開展探索性研究。

一、地方性法規作為合憲性審查對象的依據

法律秩序由兩部分組成，一部分是憲法，一部分是低位階的法律文件，憲法無疑屬于規則的規則①參見（德）馬丁·博羅夫斯基.論梅克爾的法律層級學說[A].張龑編譯，法治國作為中道（漢斯·凱爾森法哲學與公法學論集）[C].北京：中國法制出版社，2017：218－219.。合憲性審查是指以憲法為標尺審查低位階法律規范并消除與憲法相抵觸的低位階法律規范，從而確保低位階法律規范與憲法之間的一致性[2]。地方性法規在法律體系中的地位和作用不言而喻，其重要特質是不得與憲法、法律和行政法規等上位法相抵觸。欲維護國家法律秩序的統一、保證憲法在一定行政區域內正確實施，就必須將地方性法規納入合憲性審查的范圍。

從憲法層面看，地方性法規與憲法具有直接的關聯性，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第五條第三款、第一百條第一款、第二款均規定，地方性法規不得做出與憲法規范相抵觸的規定；《憲法》第六十七條第八項亦規定，如果發現省級地方性法規與憲法規范相抵觸，全國人大常委會可以行使撤銷權。全國人大常委會作為省級地方性法規的合憲性審查主體具有明確而直接的憲法依據。

從法律層面看，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第九十七條規定，全國人大常委會有權撤銷同憲法相抵觸的地方性法規，這一規定明顯擴充了《憲法》第六十七條第八項規定的全國人大常委會撤銷權的范圍，這里的地方性法規已經不再局限于《憲法》第六十七條第八項規定的省級地方性法規，而是包含了設區市的地方性法規。《立法法》與《憲法》規定的不一致，雖然可以理解為全國人大以立法的形式對《憲法》做出了新的解釋[3]，但憲法上全國人大常委會對設區市的地方性法規撤銷權規定的缺失不利于合憲性審查工作的推進，可行的路徑是依據《立法法》的規定對《憲法》第六十七條第八項做出相應修改。同樣作為基本法律的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人人民委員會組織法》（以下簡稱《組織法》）第七條和第四十三條也有類似規定。不得抵觸、抵觸則撤銷，是憲法和法律對地方性法規提出的共同要求。除以上國家層面立法之外，各省地方性法規制定條例也均明確要求地方性法規不得同憲法相抵觸，當然，這種規定更多屬于政治層面的合憲性審查要求[4]。

綜上所述，地方性法規作為合憲性審查的對象不是一個理論上能否成立的問題，而是有著憲法、法律的明確要求，只是相關法律制度仍需要在合憲性審查實踐中加以完善。

二、地方性法規合憲性審查的主體

全國人大常委會承擔著地方性法規合憲性審查的主要職責。從世界合憲性審查制度發展經驗看，司法機關、專責機關、議會均可能承擔這一職責[5]，基于我國的政治制度，全國人大及其常委會必然擔負起我國的合憲性審查職責。全國人大法律委員會更名為憲法和法律委員會并為其增加“推進合憲性審查”職責，難免會讓一些人認為憲法和法律委員會將成為我國獨立的合憲性審查機構，但這完全是一種誤解，憲法的這一變革不僅不會改變全國人大及其常委會的審查主體地位，反而會提高其審查能力[6]。對地方性法規開展合憲性審查是全國人大常委會依據憲法第六十七條規定行使憲法監督職責的重要內容。

憲法和法律委員會等專門委員會及法工委是重要協助機構。地方性法規涵蓋領域廣泛、數量龐雜，相對于法律合憲性審查的政治性強特點，地方性法規的合憲性審查更注重實效性，但全國人大常委會負擔的職權多達22項，每兩個月才有數天的短會期，組成人員近200人，開會協調難度較高，這些特點致使全國人大常委會對地方性法規開展合憲性審查的實效性較低[7]，增強全國人大常委會合憲性審查的實效性必須依賴專業性較強的協助機構，依憲法第七十條、全國人大組織法第三十七條的規定，憲法和法律委員會的主要職能之一就是審議地方性法規的合憲性。雖然憲法和法律委員會并不是一個獨立的合憲性審查國家機關，但其對于協助審查主體對地方性法規開展合憲性審查、增強合憲性審查實效性具有重要價值。依據全國人大組織法、立法法規定，除憲法和法律委員會之外，其他專門委員會、法工委也是地方性法規合憲性審查的重要協助機構。

省、自治區人大常委會對設區市的地方性法規具有事前（生效實施前）合憲性審查職能。2018年憲法修正案對2015年立法法第七十二條的規定作出積極回應，將設區市的地方性法規上升到憲法保障層面，同時要求省、自治區的人大常委會在批準環節加強對設區市的地方性法規的合憲性、合法性控制，履行憲法職責，但遺憾的是，作為憲法重要實施法的立法法并未突出批準環節的合憲性審查功能，而是將合憲性審查融入合法性審查之中，這不利于省、自治區人大常委會開展合憲性審查工作。實踐中有的省份對設區市地方性法規開展合憲性審查，比如2018年3月20日河北省人大常委會在《關于批準〈秦皇島市制定地方性法規條例〉的決定》中指出“該條例與憲法……不抵觸，決定予以批準”①河北省人大常委會.關于批準《秦皇島市制定地方性法規條例》的決定[N].河北日報，2018－3－20（2）.，但也有的省份對是否開展合憲性審查言語不詳，比如2018年7月27日浙江省人大常委會在《關于批準〈湖州市文明行為促進條例〉的決定》中只顯示“進行了審議，現決定予以批準”②浙江省人大常委會.關于批準《湖州市文明行為促進條例》的決定[J].浙江人大（公報版），2018（3）：11.，未明確開展合憲性審查。為提高規范的強制性和約束力，應及時對《立法法》第七十二條第二款作出修改，在條文中突出合憲性審查的價值，具體修改意見可以是：“……對報請批準的地方性法規，應當對其合憲性、合法性進行審查……”與省級地方性法規相比，設區市的地方性法規數量多而繁雜，這就需要充分發揮省、自治區的人大常委會的合憲性控制功能，以減輕全國人大常委會合憲性審查負擔[8]，但省、自治區的人大常委會對設區市的地方性法規所具有的合憲性控制功能并未引起充分重視。

三、地方性法規合憲性審查的標準

法律規范需要進行合憲性、合法性與適當性審查，不同審查蘊含著不同的審查標準[9]。毫無疑問，憲法應作為地方性法規合憲性審查的唯一標準[10]，法律、行政法規等法律文件以及適當性審查中的比例原則不能作為地方性法規合憲性審查的標準。但在我國審查實踐中，合憲性審查通常被隱含于合法性審查之中，合憲性審查功能在一定程度上被合法性審查所吸收[11]，這種做法已經嚴重制約了合憲性審查功能的發揮，改變這種狀況的關鍵在于將合憲性審查從合法性審查中分離出來，不能再習慣性將合法性與合憲性審查混為一體，而是需要對合法性與合憲性審查進行區分并明確將合法性審查上升到合憲性審查的條件。這種改變具有積極意義：一是能夠強化地方性法規的合法性審查，雖然地方性法規違憲現象客觀存在，但相對于違法而言，畢竟屬于少數，強化合法性審查仍然是國家維護法制統一的工作重點；二是顯現憲法作為地方性法規合憲性審查標準的獨特價值，區分法律問題與憲法問題，憲法的價值始得顯現[12]；三是減輕合憲性審查主體的負擔，將部分地方性法規排除在合憲性審查之外，降低制度運作成本。

地方性法規依據立法法可分三類：其一是執行性地方性法規，是制定主體為推進法律、行政法規在本行政區內的實施而對法律、行政法規作出的具體化或補充規定（占多數）；其二是創制性地方性法規，這類地方性法規是對地方性事務所作出的開創性規定，比如《黃山風景名勝區管理條例》；第三類是試驗性地方性法規，上位法缺位情況下，制定主體可以先行制定試驗性質的地方性法規，為國家立法提供經驗③舒穎.深刻理解地方人大地位作用扎實推進新時代地方立法工作——訪全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛[J].中國人大，2019（15）：23－24.。

對于第一類地方性法規，由于其產生的直接法律依據是上位法（行政法規或者法律），不是憲法，其與憲法之間只存在間接連接關系，這是導致地方性法規與上位法、憲法之間關系較為復雜的原因。筆者借鑒王鍇教授在分析行政法規與法律、憲法之間關系時所使用的路徑和方法，來分析地方性法規與上位法、憲法之間的關系④王鍇教授通過分析行政法規與法律、憲法之間存在的四種關系，得出“合法不一定合憲，違法也不一定違憲”的結論。參見王鍇.合憲性、合法性、適當性審查的區別與聯系[J].中國法學，2019（1）：5－24.，假設地方性法規為A、上位法為B、憲法為C，那么地方性法規A與上位法B、憲法C之間的關系呈現出以下幾種情形（見表1）：

表1

依據上表分析，很容易得出與王鍇教授類似的結論：地方性法規“合上位法不一定合憲，違反上位法也不一定違憲”。因此，在對第一類地方性法規開展審查時應先以上位法為標準進行合法性審查，如果地方性法規符合上位法，則不管上位法是否符合憲法，均應繼續以憲法為標準進行合憲性審查，直至完全排除合憲性疑慮；如果地方性法規不符合上位法，則不管上位法是否符合憲法，均無須再以憲法為標準進行合憲性審查，只需以上位法為標準進行合法性審查即可解決法律秩序沖突問題。

對于第二類、第三類地方性法規，雖然其與憲法具有直接的連接，無須上位法作中介，從法理而言，可以直接以憲法為標準開展合憲性審查，但在國家法律體系日趨完備、強調法制統一背景下，撇開行政法規、法律直接以憲法為標準對地方性法規進行合憲性審查是不可行的，因為憲法之下的全部行政法規、法律一并構成了地方性法規的上位法依據，這些上位法對第二類、第三類地方性法規具有整體拘束力。第二類、第三類地方性法規不僅要符合憲法，還要符合全部上位法，這是維護國家法律秩序統一的內在要求。在這一點上，與第一類地方法規相比并無二致，在開展審查時，仍需要遵循第一類地方性法規的審查規則，即先以上位法為標準進行合法性審查，再視合法性審查的情況決定是否以憲法為標準推進合憲性審查。

綜上，地方性法規的合憲性審查標準是憲法，不是上位法以及比例原則，但合法性審查與合憲性審查之間存在遞進關系。

四、地方性法規合憲性審查的處理

如同法院審理案件需要做出裁判一樣，地方性法規合憲性審查也需以作出相應的處理作為審查終結的標志——要么宣告地方性法規合憲（不抵觸宣告），要么采取否定性措施。

宣告地方性法規合憲，是地方性法規合憲性審查的通常結論。在立法技術日趨成熟的情況下，出臺一部公然違憲的地方性法規十分困難的，地方性法規合憲是常態，違憲是極端例外。這里需要說明的是，地方性法規的合憲宣告，并非是基于學者們所推崇的合憲性推定原則，合憲性推定原則是指即使合憲性審查主體發現審查對象存在一定的違憲性因素，但只要還存在合憲性判斷可能時，仍應作出合憲性判決[13]，該原則源于美國司法審查制度及其實踐，它主張只有在審查對象存在重大或者嚴重違憲之時方可作出違憲判斷[14]。西方國家的違憲審查制度具有先天的反民主缺陷，合憲性推定原則可以看作是違憲審查機關對民意代表機關的妥協，但我國的合憲性審查主體本身就是人民代表機關，根本不存在反民主缺陷問題，合憲性推定原則不適合我國的合憲性審查制度。我國合憲性審查主體始終遵循黨中央提出的“有錯必糾”原則，對與憲法相抵觸的地方性法規予以堅決撤銷和糾正。合憲性推定原則在一定程度上是對違憲行為的縱容。

否定性處理措施包括“不予批準”和“撤銷”兩項剛性措施。不予批準適用于設區市的地方性法規的合憲性審查，依據《憲法》第一百條第二款以及《立法法》第七十二條之規定，如果發現設區市的地方性法規存在合憲性瑕疵，省、自治區的人大常委會可以采用“不予批準”的措施，相應的法律后果是設區市的地方性法規不生效。“撤銷”措施適用于全部地方性法規，依據《憲法》第六十七條第（八）項以及《立法法》第九十七條第（二）項規定，如果發現省級及設區市的地方性法規同憲法相抵觸，審查主體有權撤銷，地方性法規歸于無效。

除以上兩種處理措施外，依據立法法規定，審查主體還可以采取柔性處理方法——由審查協助機構向制定機關提出相應意見，再由制定機關自主采取處理措施以消除地方性法規存在的合憲性瑕疵。需要強調的是這種柔性處理方法具有鮮明的“磋商性”和“非終局性”特點，能夠有效降低國家機關之間的對抗，制定機關也比較容易接受，符合我國的和合文化傳統。在備案審查實踐中，全國人大常委會法工委還發明了更為便捷的處理方法，即一旦發現法規存在問題，就以法工委的名義向制定機關發出“督辦函”，由制定機關采取整改措施，無須等到全國人大常委會行使撤銷權[15]。雖然以上柔性處理方法還主要適用于合法性審查中，但沒有理由拒絕在合憲性審查中適用。

總之，地方性法規合憲性審查實踐中，合憲性宣告是常態，不予批準或撤銷是例外，在我國國情之下，柔性處理方法更彰顯實踐價值。

五、地方性法規合憲性審查的程序

地方性法規合憲性審查的啟動程序。其一是主動啟動程序，是指合憲性審查機關無須任何主體提出要求或建議就可以自主決定對地方性法規啟動審查的程序，但從全國人大常委會2017年審查的情況看，只有150余件地方性法規被納入主動審查范圍①不足備案數量的五分之一。參見沈春耀.全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告[J].中國人大，2018 年（1）：9－13.，主動審查覆蓋范圍過窄，不足以發現和糾正地方性法規的合憲性問題，審查主體需要加強審查能力建設，爭取把更多的地方性法規納入主動審查的范圍；省、自治區的人大常委會在批準階段對設區市的地方性法規開啟的合憲性審查，也屬于主動啟動程序的范疇。其二是被動啟動程序，是指須經法定主體提出審查要求或建議方可啟動審查的程序，這類程序不會自行啟動，具有“不告不理”特點。依據《立法法》規定，“要求審查主體”的范圍比較窄，只有部分中央國家機關、省級人大常委會具備提出合憲性審查的要求的權力，實踐中這類主體表現得比較沉默；其他主體（包括組織和公民）屬于“建議審查主體”，“建議審查主體”比較活躍，僅在2013年至2017年間，針對地方性法規，公民和組織就提出66件審查建議[16]。

地方性法規合憲性審查的審查程序。其一是主動審查程序，即主動推進的合憲性審查程序，依據《立法法》第一百條規定，如果合憲性審查機關的協助機構在審查活動中發現地方性法規與憲法相抵觸并向制定機關提出意見的，制定機關應采取積極措施消除地方性法規的合憲性瑕疵，如若不然，協助機構應向全國人大常委會決策機構提出撤銷的議案或建議，再由決策機構決定是否提請常委會會議審議。其二是被動審查程序，即依據要求或建議推進的合憲性審查程序，依據《立法法》第九十九條規定，針對地方性法規，合憲性審查要求提出后，則由法工委將審查要求送有關專門委員會，之后轉入《立法法》第一百條規定的審查程序，依法定程序辦理即可；對于“建議審查主體”提出合憲性審查建議，全國人大常委會法工委實際上掌控了地方性法規合憲性判斷的權力，從我國合憲性審查實踐看，有關地方性法規的審查建議均止步于此，無法進入到專門委員會審查階段。全國人大常委會法工委在化解地方性法規合憲性瑕疵方面確實起到了重要作用，并且具有流程短、效率高的特點，但由此產生弊端亦不容回避，即：在我國政治制度下法工委的意見往往被認為是全國人大常委會的意見，制定主體迫于無形的政治壓力而被迫采納法工委的意見，導致合憲性審查程序提前終止。為增加法工委對地方性法規合憲性判斷的客觀性，建議增加憲法和法律委員的話語權，即對公民或組織針對地方性法規提請的審查的建議，應由法工委與憲法和法律委員會進行聯合研究，根據共同研究意見，再決定是否送有關的專門委員會，這一改革舉措亦與全國人大常委會加強憲法和法律委員合憲性審查職責的要求相一致，實踐中，需要對《立法法》相關條款作出相應修改。

地方性法規合憲性審查的方式。其一是事前抽象審查，這種審查方式屬于預防性審查的范疇，它不適用于省級地方性法規，僅適用于市級地方性法規，設區市的地方性法規的批準機關應對地方性法規開展預防性的合憲性審查[17]。其二是事后抽象審查，這種審查方式適用于全部地方性法規，依據我國《憲法》、《立法法》規定，地方性法規生效后應依據流程報送全國人大常委會備案，備案不是地方性法規的生效條件，但卻能夠為開展合憲性審查創造便利條件，全國人大常委會工作機構無須依托具體案件即可對報送備案的地方性法規開展審查。其三是具體案件審查，這種審查方式源于美國的司法審查制度，美國政治奉行三權分立原則，而斷定什么是法律被馬歇爾大法官認為是聯邦法院的天然職責②參見 Marbury v.Madison，5U.S.137，177（1803），https：/supreme.findlaw.com/supreme＿court/landmark/m arbury.html，2020－6－6.，近些年來，相關經驗被一些非實行司法審查制的國家所借鑒，以法國為例，2008年法國憲法修正案第61－1條規定，普通法院在案件審理中雖然不能直接認定某項立法違反憲法，但卻可以經由最高法院向憲法委員會提出合憲性審查的請求，由憲法委員會作出合憲性審查裁決[18]，與此類似的規定的還體現在韓國憲法第107條、泰國憲法第211條[19]、塞浦路斯憲法第144條、西班牙憲法第163條之中[20]，這種改革實際上是將司法審查制度中易于發現合憲性瑕疵的制度優勢融合到抽象審查制度中來。我國也存在類似制度借鑒，人民法院在審理案件過中如果發現適用的地方性法規存在違憲嫌疑，有兩種路徑提起合憲性審查：其一是逐級上報至最高人民法院，再由最高人民法院依據立法法第九十九條第一款規定向合憲性審查主體提出合憲性審查的要求，其二是由人民法院直接依據立法法第九十九條第二款規定向合憲性審查主體提出合憲性審查的建議。相對于抽象審查方式而言，依托具體案件開展合憲性審查具有明顯的優勢：一方面可以發揮全國人大常委會作為憲法終極詮釋者的權威，另一方面亦能夠發揮人民法院易于發現地方性法規合憲性瑕疵方面的功能。但在我國當下階段依托具體案件開展合憲性審查的案例并不多見，亟待加強[21]。

六、結語

地方性法規處于我國法律大廈底端，是我國憲法實施的重要形式，不管是從法理還是從憲法和法律的規定看，對地方性法規開展合憲性審查都具有必要性；地方性法規合憲性審查職責的主要承擔者是全國人大常委會，省、自治區人大常委會，憲法和法律委員會，全國人大常委會法工委等協助機構也承擔著地方性法規合憲性審查的部分職責；地方性法規合憲性審查的唯一標準應是憲法，在地方性法規審查過程中，區分法律問題與憲法問題具有重要意義；地方性法規合憲性審查的處理方法以合憲性宣告為主流，以采取否定性措施為極端例外，在否定性措施中，柔性處理方法更具實踐意義；地方性法規合憲性審查的程序包括啟動程序、審查程序和審查方式，其中，被動啟動程序、被動審查程序以及具體案件審查方式是今后完善的重點。