論我國律師調解的制度定位

摘要：律師調解的制度化發展是近年來我國多元化糾紛解決機制改革的一大亮點，受到了自上而下的積極推廣。該制度事實上以社會公益性和司法輔助性為主進行整體構建和運作，并非官方所宣稱的具備“兼顧公益性與市場化”的定位。而公益性的律師調解活動在實踐活動中既缺乏來自律師的參與熱情，又缺乏來自“客戶”的認可，既無法脫離現有調解框架的約束形成獨立的調解力量，又存在制度倫理性建構的缺陷。根據我國現有的調解格局運作狀態、律師的職業屬性以及制度設立的基本目的來看，以市場化進行定位的律師調解制度可能更具有實踐意義。市場化律師調解活動能夠充分激發律師的參與積極性、提高客戶的認可程度以及彌補制度倫理性的不足，更重要的是，它能夠真正激發律師調解制度本身的價值，促進我國調解格局的良性變革。

關鍵詞：律師調解;多元化糾紛解決機制;制度定位;公益性;市場化

一、我國律師調解制度定位的理論澄清

（一）公益性制度定位的證成

律師調解與以往的“律師參與調解”的活動相比，律師調解有著根本性的不同。律師參與調解的主體是人民法院或行政機關，而律師僅作為參與者或者輔助者的角色參與調解活動。律師調解中，律師則作為中立第三方調解糾紛，強調的是律師作為調解主導者對調解活動整體進行把控。根據我國現行關于律師調解的相關規定來看，律師調解的制度定位呈現明顯的公益性，常常被實踐參與者稱作“一種新型的公益性法律服務”。一方面，這是由于官方文件中明確指出律師調解員所提供的法律服務是其履行公共責任的表現;另一方面，制度的整體設計也傾向于將律師調解定義為公益性服務之上。

（二）“公益性+市場化”定位的質疑

根據《試點方案》的設計，其本身對自主發展的律師調解是持一定支持態度的。例如在模式設計方面，鼓勵和支持有條件的律師事務所設立調解工作室;在案源取得方面，可以將接受當事人申請調解作為一項律師業務開展;在收費方面，該制度也認可在律師事務所設立的調解工作室受理當事人直接申請調解糾紛的，可以按照有償和低價的原則向雙方當事人收取調解費。然而這些細節的兼容其實并不能改變我國律師調解制度的真實本質，公益性和市場化兼容的保障機制并未真正建立起來。

（三）公益性制度定位的成因

我國主要的調解模式基本都屬于公益性質。我國現行調解體系大致由三部分組成，即人民調解、訴訟調解以及行政調解。首先，人民調解被法律定位為公共產品，不收取任何費用，其費用主要由政府財政負擔。事實上，人民調解在發展過程中曾經出現市場化的趨勢，即個人調解工作室的出現，但是卻即刻受到了政府部門的嚴格規制。其次，行政調解的主體是行政機關，而行政機關進行調解則是履行職權的表現，有政府資金支持和保障，其目的是保障基層群眾民生利益，維護社會穩定。因而，行政調解也基本上是公益性質的。再次，訴訟調解本身是依托于訴訟程序而存在的，可以看做是訴訟服務產品的附加服務，這種附加服務主要是為了減輕法院的審判壓力，緩解“案多人少”的矛盾，當事人愿意調解不僅不用多繳費，甚至還可以減免訴訟費。因而，調解總體上也屬于公益性質的。

二、公益性律師調解制度定位存在的困境

（一）制度主體獨立性的淡化

獨立性是律師職業的基石，它是律師群體在權力結構中發揮銜接民間私人性選擇與國家制度性選擇的基礎條件，是其發揮職業功能和社會功能的基礎保障。律師獨立主要包括兩個層面的內容，分別是律師的個體獨立與律師的整體獨立。其中，律師個體獨立主要強調律師個體獨立服務的自主性，而整體獨立則側重于律師團體能夠形成相對獨立的社會力量。這意味對于律師而言，保障其獨立性的一個重要條件是與權力機關始終保持“安全距離”，即“對律師行業最好的管理，就是讓律師們自己管理自己。”

正因為存在這種獨立性的特質，律師群體通常被認為是“民間監督機關”。律師擔負這樣的職責也是一般公民對作為法律專家的律師以及他們的團隊所期待的公共責任之一。” 因此，從角色承擔的角度而言，在律師與法院的互動關系中律師的使命兼含有制衡法官對公權力的行使之功能，并兼及努力將人民的需求與意愿反映于司法過程，以突顯國民之法主體性等意義。據此，有些地區利用律師這種社會角色功能來直接制約司法權力的行使。然而，在目前的公益性律師調解制度中，這種獨立性卻被刻意淡化了。甚至 這種角色定位顯然減損了律師本應有的職業獨立性，甚至間接影響了律師調解員的中立性。

（二）制度目的實現性的短視

從現實目的的角度來看，司法系統積極推動施行律師調解試點的直接動因就是實現案件分流，提高解紛效率，緩解法院的訴訟壓力，降低國家司法系統的成本，尤其對于中院和高院來說，相比于基層法院而言更缺乏體制外力量幫助解決糾紛，而律師調解的專業性也是能夠緩解其工作壓力的有效保證。然而，在實踐中律師調解是否真的能達到預期的目的是存有疑問的。不可否認，從短期來看，以公益性為定位的律師調解制度在政府部門的大力推動之下的確會取得一定成績，在一定程度上緩解解紛壓力，但是從長期的角度來看，這種效果并不能持久。

（三）制度特色發展被否定

律師調解制度的政策制定者希望通過該制度的建立和完善使得律師調解成為“與人民調解、行政調解、訴訟調解、商事調解等既相對獨立又相互銜接的律師調解制度”，成為我國“調解格局的一次創新舉措”。但是很多學者對此持不同意見，認為現階段律師調解不屬于獨立的調解類型，其本質上仍是律師作為調解員參與到各類調解中的調解形式。

之所以學者大多秉持這種意見，究其根本原因在于其公益性的定位使得律師調解提供的服務被定位成公共產品，律師調解被當作律師承擔公共責任的表現，從而從根本上否定了該制度特色發展的可能性。律師調解作為公益產品，其發展的趨勢必然也是同質性的。一方面，司法系統的監管需要的是規范性，會限制律師調解中自主性的發揮;另一方面，律師調解的公益屬性也讓律師在調解過程中缺乏發揮主觀能動性的動力，只停留在一般調解方式的模仿層面，很難有形式和內容的創新，淪為當事人“表態”的過場。這種發展路徑的結局可以同人民調解作一對比，同樣作為民間調解的人民調解，因為公益性的發展淪為現有體制的附庸，再難出新求變。

（四）制度建構倫理性的不周

很少有學者去假設或質疑這樣一個問題，為什么要免費向公眾無差別地提供專業的調解服務？普通的調解形式還不夠用嗎？如果僅僅是為了引導當事人運用調解這個解紛手段的話，成本未免也太高昂了一些;若是說為了幫助弱勢群體似乎也不符合實際，畢竟并沒有明確數據顯示窮人比富人具有更多的解紛需求。即使上述問題可以勉強得到一個答案，我們不禁接著要問，利用納稅人的錢去幫助那些可能并不需要幫助的人解決糾紛對其他人是否公平？畢竟公共財富雖然對于使用它的人來說是無償的，但對于供給這一財富的國民來說則是有償的。事實上，無論是實務界還是學界，多數人都回避了直接回答上述這些顯而易見的疑問，轉而以律師的公共責任作為其為律師調解公益性定位辯護的理由，認為“律師除了維護當事人合法權益之外，更重要的是維護國家法律正確的實施，維護社會的正義和公平。”

三、市場化律師調解制度定位的優越性

（一）制度主體獨立性的重拾

市場化定位下，律師調解的重點不再僅關注調解的需求，同樣關注著律師調解員的職業自主性。與公益性律師調解相比，律師的主體性更加凸顯，其應有的獨立性能夠在一定程度上得以保證。首先，市場化的發展能夠減少律師調解員的經濟依賴性。“市場化的律師職業的核心是律師與當事人的雙邊關系，律師基于法律專業知識提供服務，而當事人基于律師的執業水平高低支付報酬。”律師調解員向社會提供的不再是公共產品而是商品，其不再依靠政府給予的補貼為生，收入則來自當事人支付的報酬，運轉依靠來自社會資本的投入，其與政府之間不存在直接的經濟依附關系。因此，律師的經濟獨立性得以保證。其次，市場化的發展能夠降低律師調解員的案源依賴性。相比于公益性律師調解中律師與糾紛當事人依賴政府機關產生聯系的模式，在市場化定位下，律師調解員與糾紛當事人之間的“藩籬”將被打破，律師調解員能夠直接與糾紛當事人建立雙向聯系，互相自由選擇。最后，市場化的發展能夠有效解決律師調解員的外部監督問題。以往公益性律師調解對律師調解員的監督主要寄托在它所依附的法院、行政機關之上，而市場化的發展能夠通過競爭極大促進該行業內自律水平的提高，從“外部監督”轉向“行業自律”。律師調解員將以“契約的共識”為基準設定自我管制的秩序基礎，這就大大減少了律師調解員的外部依賴性，更有利于其身份獨立性的保持。

（二）制度實現性的保證

與公益性律師調解不同，市場化的律師調解在質量上會有顯著的改善。調解服務不同于一般商品，可以將其拿在手上確認或者得到明示或默示的品質保證，其運行的首要前提是調解者是否具備能夠“說服”當事人信任并交付糾紛的權威。對于律師調解員而言，其權威來源較以往的調解主體有較大差別。以往的“精英調解”中，權威或是來源于權力或是來源于習慣，而律師的調解權威卻無法簡單地依靠律師協會或者律所取得，從根本上說，律師調解的權威性來自于它的專業性，通過其在調解過程中展現的專業知識的運用和調解技巧的良好融合來予以實現。既然專業性是律師調解發展的生命線，那么在市場機制本身的考核之下，刻意提升調解質量自然而然可能成為競爭活動的核心。除了爭取客戶之外，行業內的競爭是另一個促進律師調解員提高調解質量的動因。為了在競爭中獲得更有利的地位、占據更大的市場，律師調解組織也會自發組織系統的調解培訓體系，培養合格的調解員，促使調解活動的規范化發展。

（三）制度特色性的彰顯

首先，市場化律師調解服務的專業化。上文已經提到，市場化的律師調解在質量上會有明顯的提高。這就成為其相對于其他調解方式的可能的優勢之一。從過往經驗來看，不論是司法調解、行政調解抑或是人民調解，都無法擺脫調解質量的詬病。而市場化的律師調解則會有顯著不同，其更傾向于向客戶提供高于一般調解工作所能提供的服務。根據Leonard Risken教授的觀點，調解一般包括輔助型調解和指導型調解。輔助型調解發生在調解員試圖幫助當事人相互溝通從而促使他們自我解決爭議的過程中。其中，調解員的主要任務是澄清并強化雙方的交流以促使他們做出最后的決定。指導型調解則發生在調解員不僅幫助當事人相互溝通而且針對爭議的實質為他們提供信息和意見的過程中。調解員“假定（調解）參與者需要調解員提供一些爭議正確解決的指導，這些指導可能基于法律、商業實踐經驗或技術等”。

其次，市場化律師調解服務的多樣化。市場化競爭會促使律師調解活動提供更豐富多樣的產品，來滿足社會的多樣化需求。與此同時，市場本身自帶的資源配置功能也必然會依據委托人支付對價的能力高度對律師服務做出不均等分配。因此，根據客戶的需求定制服務，也會成為市場化律師調解制度的發展方向之一，這種靈活性是我國其他類型的調解服務無法輕易做到的。根據美國律師的調解經驗，律師調解員會根據糾紛的具體情況向有需求的當事人列出可供選擇的糾紛解決方案，包括一般選擇方案和替代選擇方案，并幫助當事人對所有方案進行評估，分析各種方案的合法性和合理性。優質的隱私保護水平會幫助調解當事人減少顧慮進行更徹底的溝通和協商。除此之外，律師調解員還可以靈活地根據客戶的時間開展工作，順應客戶的時間安排。

最后，市場化律師調解服務的自主性。相比于公益性律師調解以及以往其他形式的調解，市場化的律師調解可能更契合調解的核心價值。然而，我國調解體系中卻一直缺乏一種真正意義上“無強制權力的第三人”充當調解員的調解形式，而公益性律師調解因其的體制附庸性也難免淪為行政活動的工具。與以往不同，市場化律師調解制度以專業性作為權威性來源，調解員具有較高的獨立性;律師調解員與當事人之間是平等主體間的契約關系，沒有顯著的身份地位差距;同時“誰使用，誰付費”的市場化理念也督促其以“當事人中心主義”為核心，將當事人的需求和目的擺在更重要的位置。因此，市場化的律師調解相比于其他調解形式更可能避免調解過程中給當事人帶來強迫的感覺，從而保證調解的自主性一直被保持在較高的水準

（四）制度倫理性的補充

與公益性的律師調解定位相比，市場化的律師調解通過契合律師行業的職業范式進行調解活動，不僅淡化了對社會責任的強調，使得律師群體不用背負過重的負擔積極投身調解工作，而且解決了福利分配不合理所可能帶來的質疑，促進社會大眾對律師調解活動的接受。對律師而言，其本身具有對社會和公共利益的責任，但是這種公益屬性客觀來說只是律師群體的次要屬性，而市場主體的趨勢性才是其主要屬性，在其主要屬性得到滿足的前提下，適當兼顧次要屬性的需求是合理且正當的。然則若一味強調次要屬性而忽略了其主要屬性不僅會使其次要角色功能無法充分發揮，還會損害其主要角色功能的正常發揮。“對于律師，因為不是公務員，而是所謂的自由業者，必須要讓經營成功。如果經營不成功，人權保護、實現自由和正義等都成為畫餅充饑了。因此，律師為了盡其社會責任，就必須要成為優秀的經營者，并安定自己的經營基礎，這也是從倫理角度提出的要求。”

四、構建從“公益性”向“市場化”轉變的橋梁

（一）建立專業化產品服務制度模式

與公益性律師調解強調“全覆蓋”的發展路徑不同，市場化調解服務更強調一種細分市場的占領，這也決定了其提供的服務不能是同質性的，而是富有創造力的專業性服務。專業化的市場定位不僅能夠幫助律師調解服務迅速拓展市場、吸引優質客源，同時也有助于改善競爭環境。通過與其他類型的調解活動在法律職業生態系統中占據不同的位置，共同開拓市場的范圍實現共贏。以律師調解和人民調解的分工為例，一般而言，通常意義上的民間調解強調的是一種感性調解，其注重道德倫理和地方性知識，往往適合處理解決日常生活中“磕磕碰碰”引起的矛盾糾紛，適合為社區或家庭提供調解服務。而與一般民間調解相比，律師調解更多呈現出的是一種對“理性調解”的需求。因此，基于市場化發展的定位，律師調解可以主要專注于專業性強的糾紛案件類型，例如商事、金融、知識產權、涉外關系等，同時也適用于當事人人數眾多、案情復雜的民商事糾紛。

（二）建立以市場自由定價為主的制度模式

如何合理定價是市場化律師調解最重要的問題。調解收費標準的確定，既要考慮能吸引調解員“有利可圖”下的參與，又能使當事人覺得“物有所值”，不會因為吝惜費用的支出而排斥律師調解，從而降低制度的吸引力。

鑒于律師調解正處于試點的推廣階段，市場還未發育成熟，政府對定價的適當介入是有必要的，或是通過類似與訴訟的定價制定最低標準，或是要求各地方律師調解組織將收費標準提請當地價格主管部門核準后再向社會公開。現行調解收費服務類業務在我國已經局部展開，目前主要有兩種可以參考的收費方式：第一種是按照爭議標的金額的比例收取。通常比照國務院《訴訟費用交納辦法》將爭議標的額分為若干個級別，每個級別適用不同的比例。第二種方式是按照調解時間進行收費。這種收費方式以小時計費的居多，也有按照天數進行計費的做法。

（三）建立個體對接模式向組織對接模式過渡

實現從公益性向市場化調解過渡，首要是改變現行模式下主要以律師個體參與調解的模式。這種模式不僅使得律師個體與政府機關直接發生聯系，極大影響律師調解員的獨立性，而且還會因日常聯絡銜接分散律師的精力，降低調解的效率。同時，對政府機關而言，對個體律師的管理也成為不可避免的負擔并引發多頭管理的混亂。在市場化條件下，更為合理的方式是政府機關不與律師調解員個人之間直接建立合作或管理關系，而是直接轉變為由專業調解機構或律師事務所與相關政府機關直接對接的模式。律師調解員由該類組織統一進行管理與監督，既可以作為利益團體集中表達成員的訴求，又可以作為執行團體協調自己的成員，而對接單位則可以通過建議的方式對律師調解工作進行外部監督。“福田模式”就是組織對接的典型范例。它遵循“以事定費，購買服務”的采購模式，通過律師事務所競標的方式，將調解業務外包。競聘成功的律所提供律師參與人民調解工作室的調解工作。在此過程中，具體的管理操作由律師事務所負責，政府不再直接參與調解，而變為統籌規劃的主體和調解活動的監督者。這種合作模式既保證了律師調解員的獨立性，又保證了律師調解員的參與積極性。

除了改變個人與政府機關的直接對接模式之外，市場化的律師調解更需要進一步放開對組織形式設定的限制，允許律師調解以更靈活的組織模式開展業務。根據域外經驗，調解組織公司化是一個可以嘗試的選擇。

（四）建立柔性化強制調解制度模式

對于市場化的律師調解而言，如何獲得與公益性調解一樣穩定的案源是一個亟需解決的問題。從制度建構角度來看，強制調解制度的引入不失為一個較為有效的選擇。當然，對于強制調解的引入，應該注意其適用的必要限度，本文暫且稱這種強制調解為“柔性化強制調解。”例如，可以將強制調解的范圍設定在離婚案件、涉及未成年子女撫養和探視權案件以及涉及財產爭議額度低的小額債務糾紛案件之內;可以將強制調解限定在司法程序庭審前且僅限一次，此后當事人可以自行決定是否繼續調解、糾紛解決的具體方案以及是否回到訴訟程序等事項;可以以博弈論的理論設定強制性調解，還可以大力倡導當事人約定合同雙方發生爭議時必須先行調解后才能選擇訴訟。

作者簡介：吉亞玉，法學碩士，研究方向：訴訟法學。