《民法典》第1176條之“自甘風險”原則對旅游活動的影響

徐麗楠

摘要：《中華人民共和國民法典》第1176條關于自甘風險規則的規定，突破了我國現行侵權責任法抗辯事由體系的限制，具有積極的現實意義。該法條其對于旅游業中的活動有也一定影響。對于進入景區未開發、未開放區域而導致需要進行救援的游客，游客需要承擔相應的救援費用，這是“自甘風險”在旅游活動中的具體體現。旅游行業基于人員的流動性旅游活動的異地性、體驗的新奇性等特點，使得旅游活動天然具有風險。近幾年，雖然也有以旅游者在其合理注意范圍內承擔責任的判例，但因消費者權益保護至上的固有觀念、安全事件中實際受損者的弱勢地位等因素，司法和社會輿論的天平仍有一定失衡。

關鍵詞：民法典;知識產權;懲罰性賠償;侵權獲利

一、解讀《民法典》第1176條

《民法典》第1176條自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任;但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。

該“自甘風險”條款主要適用于體育運動侵權領域，這里體育運動的范圍十分廣泛，包括學生體育運動、非學生體育運動、有組織的戶外探險運動、自行組織的體育運動、營利性的體育運動與非營利性的體育運動等等。同時，強調了“活動組織者”的責任適用依據。從第 1176 條規定來看，其適用的活動為“具有一定風險的文體活動”，并未表述為“旅游活動”。如此表述有其合理性，畢竟“旅游”這一概念更多的是作為一種包含了眾多要素（如旅游業內常提及的“旅游六要素”）的綜合性活動，基本包括了所有的社會活動。而法律需要解決的風險責任負擔問題，必定是在某一特定的環節和要素中的，如果籠統地界定為“旅游活動”，將會混淆具體活動中的責任承擔原則。而旅游活動中游客參與的互動性的演藝、工藝制作等文化活動，或攀巖、漂流、競技等體育活動，也當然可以適用該條規定。因此，在 1176 條中界定為“文體”活動是恰當和嚴謹的。

二、各項旅游活動界定與風險防范

（一）結伴自助游活動

1.結伴自助游活動界定

驢友損害賠償適用過錯責任原則，即侵權者責任自負。結伴自助游是一個松散的臨時性的團體活動，驢友之間、驢頭和驢友之間都沒有強制性的管理和約束。因此如其中一個驢友的侵權責任，由其它成員分擔是不公平的。也就是說哪一個驢友侵權，哪一個驢友自己承擔責任，不會株連到其他人。

對于法條中“故意”或“重大過失”的理解，筆者認為是指行為人本應當可以預料到，但由于疏忽大意，或輕信能夠避免，沒有采取適當措施，致使發生損害后果。民法中以實然和應然對比的方式確定判斷過失的類型。若實然的注意義務達到了應然的標準，則無過錯，反之則有過錯。應然的標準有三：第一，普通人的注意義務;第二，與處理自己事務為同一注意義務;第三，專業人士的注意義務。其他參加者的故意或重大過失行為，必須是同一損害發生或損害結果擴大的原因，這是承擔責任的前提。適用《民法典》第1168條、1171條、1172條等相應條款，確定不同的責任承擔方式。具體案件具體分析，不能一概而論。

2.風險防范

第一，臨時性活動組織者要謹慎評估出行風險，規劃和公布出行方案，選擇適當的參加者，做好必要的安全保障事項，盡力避免出行意外。第二，自助游是一種臨時團體活動，相互之間只有臨時性的相互扶助義務，而無法定的救助義務，所以了解出行方案、評估出行風險，這是參加的前提。第三，參加者自己是自己生命和健康的守護者。參加自助游要量力而行，參加活動前要對自身健康狀況和可預見的風險進行客觀評估，如因體力不支、舊病復發而造成的損害，責任自負。第四，每一個參加者都要嚴格遵守相關法律法規，不要為探險而深入禁止進入的地區，不要忽視當地的危險提示。謹記生命寶貴，救援有價。

（二）旅游經營活動

1.旅游組織者的注意義務

旅游活動組織者，仍應充分履行嚴格謹慎義務和安全保障義務。為避免產生糾紛時責任不明，組織者可明確具體地以書面形式告知參加者此項活動隱含的風險和可能的損害結果，必要時可要求參加者簽署相關書面文件。利用第三方轉移風險，比如由參加者購買保險或組織者贈送保險等方式，可保障風險發生后的經濟補償。

2.風險防范

對于旅游經營者，即旅游社等文體活動組織者，其是否承擔責任，核心在于是否盡到合理的安全保障義務，具體包括項目選擇、風險告知、項目控制、事發后的積極救助及妥善處理等。旅游經營者應當規范業務操作，加強風險管控才能有效規避高風險項目的經營風險，保障旅游者的人身安全。

（1）在選擇旅游輔助者要盡到謹慎選擇旅游輔助服務者的義務，選擇合格的供應商，審查該項目經營者是否取得相應許可或資質，人員是否具有相應從業資格，是否購買責任保險;

（2）旅游社在與游客簽訂旅游合同中應附上高風險項目經營者風險說明及安全提示確認書，并讓游客仔細閱讀并簽字。并且風險提示要詳細、清楚、明確，針對不同的項目就項目危險性、使用方法、適宜人群、責任承擔等內容明確告知旅游者，而不能籠統“XX項目有風險，責任自負”，采取一對一的方式進行書面告知并由旅游者簽字確認;

（3）反復提及的事發前安全保障義務，事發后救助義務

旅游企業是否承擔責任，核心在于是否盡到合理的安全保障義務，具體包括項目選擇、風險告知、項目控制、事發后的積極救助及妥善處理等。旅游經營者應當規范業務操作，加強風險管控才能有效規避高風險項目的經營風險，保障旅游者的人身安全。

結語

《中華人民共和國民法典》的頒布，使“自甘風險”從法學理論術語成了法律規定的原則，不僅受到廣大法律工作者的關注，也為社會大眾所了解。該原則在《民法典》中的確定，對于矯正不平衡的風險責任分擔、合理分配風險責任，提供了基本的法律遵循。本文通過對《民法典》第1176條進行解讀，以及對第1176條文適用的活動類別以及“自甘風險”在旅游業損害產生的原因入手，試圖闡述和梳理將此條文的產生對當今旅游業影響，以期我國旅游行業可以滿足旅游者多元化的旅游消費需求。

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沈陽師范大學法學院