漫談對非必須招投標工程合同進行實質性變更效力的認定

李海庭

摘要：在建設工程施工合同糾紛審理中，對于可能涉及招投標環節的，法庭應主動查明案涉工程是否屬于依法必須招投標，只有在此基礎上才可以認定案涉合同的效力。本案以真實案例為例，闡述了合同對招投標文件實質性內容變更部分的效力問題。

關鍵詞：合同效力;招投標;實質性內容

一、案情簡介

2015年1月23日，原告印發《城市創新中心項目一期室外附屬工程（四標段）雕塑采購競爭性談判文件》（以下簡稱談判文件），第一章載明了項目名稱與項目地點，資金來源為業主自籌，，其中第6條報價說明載明“6.1本次報價須根據雕塑設計方案，參照2011版《城市雕塑工程工程量清單計價定額》相關規定執行，以市財評中心工程結算審定價下浮比例方式進行報價”。第二章（二評標）載明“本次競爭性談判采用符合性審查及最低報價法決標，資質符合及實質性響應和報價最低者為第一中標人，依序排名中標候選人”。

2015年1月27日，評審委員會將被告確定為第一中標人。

2015年3月6日，原告與被告簽訂《雕塑藝術工程采購、安裝合同》（以下簡稱合同），約定了工程名稱、地點、期限與承包方式。第三條工程合同總造價約定“本工程合同款暫定價為400萬元，按照2011版《城市雕塑工程工程量清單計價定額》相關規定執行，最終結算價以審計機構結算審定價下浮8%為準”。

2019年12月30日，第三方造價咨詢公司作出《城市創新中心項目一期室外附屬工程竣工結算審核報告》（以下簡稱審核報告），第五條審核結果“（四）城市創新中心項目一期室外附屬工程（四標段-雕塑）三.最終審核報告審核金額：送審金額9210041元，審定金額為5336308.17元”，被告分別在《工程結算審核定案表》《城市創新中心項目一期室外附屬工程（四標段）雕塑采購項目工程竣工結算總價》上蓋章予以確認。

原告分別于2015年4月24日、2015年6月3日、2017年3月2日、2017年5月8日向被告支付工程款共計520萬元。

2020年3月26日，被告向原告出具《補充回復意見》（以下簡稱回復意見），載明“……在評標報告中第一中標人一欄中已明確注明我公司的最終報價已經下浮8%，而雙方在簽訂的施工合同又約定按最終審計價再下浮8%，明顯與雙方的投標文件不符……”“……貴公司直接向我公司送達533.6萬元的結算總價，符合雙方的招投標文件及實際履行情況，我公司當然地認為是雙方的最終結算價并簽字確認，現貴公司來函稱該結算價還要下浮8%才是最終結算價，明顯與事實和法律不符”“故貴單位尚需向我司支付2.811953萬元（審計后尚未支付的13.630817萬元-審計費9.399504萬元-配合費1.41936萬元=2.811953萬元）”。

原告提出請求如下：

1.裁決被告返還超付工程款

被告答辯稱：1.雙方結算的報告違反了招投標文件以及合同約定，采用的是四川省定額這種計價方式，合同約定的是按照城市雕塑定額。因此結算報告的部分金額是無效的，原告主張的金額沒有事實與法律依據;2.關于原告主張的審計費與配合費，仍然沒有事實與法律依據，雙方合同中沒有約定上述費用的負擔，也沒有法律規定負擔比率。綜上，原告的請求不應得到支持。

二、本案爭議焦點

1.案涉工程是否屬于必須招投標工程

本案中，原告雖系國有獨資企業，但案涉項目資金來源屬于業主自籌，不屬于依法必須進行招投標的項目。

因此雙方簽訂的前述合同并未違反法律法規的禁止性規定，依法成立并生效。對被告庭審辯論中認為涉案項目是必須招投標的項目，筆者持否定觀點。合同第三條“……最終結算價以審計機構結算審定價下浮8%為準”之約定，案涉工程最終結算價應為5336308.17×（1-8%）=4909403.52元。關于利息，筆者認為原告主張被告支付利息，實質上是主張資金占用損失，2017年5月8日原告向被告支付第四筆工程款120萬時便構成超付，被告即應向原告返還超付部分，被告繼續占用原告的資金必將造成原告的資金損失，原告主張按法律規定計算利息并不違反規定。

2.關于本案審計費、配合費的認定

在被告向原告出具的回復意見中載明“故貴單位尚需向我司支付2.811953萬元（審計后尚未支付的13.630817萬元-審計費9.399504萬元-配合費1.41936萬元=2.811953萬元）”，可視為被告認可審計費9.399504萬元與配合費1.41936萬元由己方承擔。故被告應向原告退還超付工程款398785.12元。

三、小結

在建設工程預備階段，建設方應明確案涉工程是否屬于必須招投標的工程，若并非依法屬于招投標的，而通過招投標的形式來確定施工方的，在雙方簽訂的合同中亦應收到招投標文件約定的限制，任何一方均不得隨意更改內容。當合同對招投標文件的實質性內容做出更改時，由于合同成立在后且合同內容是建設單位與施工單位的真實意思表示，因此雖然變更但仍屬有效。

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