抵押物轉讓規則變化與登記實務的幾個問題

摘要：抵押物轉讓問題關系到物權的處分權、抵押權的實現和第三人的交易安全，涉及多方利益，應加以全面考量?！睹穹ǖ洹坊谖锉M其用的立法取向，適應新經濟效率的要求，改變了《物權法》限制抵押物轉讓的立場，并對各方利益重新作出平衡。新的規則對登記實務產生了很大影響，登記機構有必要對現有的抵押登記制度作出調整，完善相關配套措施。就幾個存在的具體問題作出分析，探尋抵押物轉讓在實務層面延伸落地的合理途徑，以更好地發揮其制度效力。

關鍵詞：抵押物轉讓;追及效力;規則適用;利益保護

中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）07-0043-46 收稿日期：2021-05-18

抵押權是不轉移財產占有而向債權人提供擔保的物權，這樣的規則安排充分發揮了財產的交換價值，使其成為經濟生活中最重要的融資手段。但也始終存在一個問題，即抵押財產的轉讓與否將直接威脅到抵押擔保所賦予的安全性。喪失了安全性，抵押制度將等同于無本之木。因此，抵押物轉讓問題具有重要地位，對此《民法典》在《物權法》基礎上作出了重大修改。

1 《民法典》確立了抵押物自由轉讓規則

抵押權設立后，抵押人并未喪失抵押財產的所有權，抵押物依然歸抵押人所有，抵押人可以自由行使包括處分權在內的相關權利。但抵押權作為以實現債權為目的而設立的限制物權，具有對標的物排他并優先受償的效力，如果任由抵押人流轉抵押物，可能造成抵押權人無法保障其債權實現的不利后果，且抵押物的交換價值也會因其流轉而減損。此外，受讓人通過交易取得的抵押物也是帶有權利負累的財產，如債務不能償還，受讓人可能面臨因實現抵押權而失去財產的風險，交易安全勢必受到影響。抵押物的轉讓規則涉及到抵押人、抵押權人和抵押物受讓人三方利益，應考慮兼顧各方的權益救濟。

《民法典》出臺前，《物權法》對于抵押物轉讓采取嚴格限制的立場。根據《物權法》第191條規定，在抵押期間，抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產，除非由受讓人代為清償債務。即使取得抵押權人同意，也須以變價提前清償債務或提存。這表明，第一，抵押物不能自由轉讓。轉讓抵押物須滿足嚴格的限制條件，即取得抵押權人的同意。而抵押權人同意與否并非抵押人所能左右，轉讓行為當然不能自由進行。第二，在抵押權人同意的情況下，抵押人對價款處理也不能隨意為之，而只能選擇兩種處置方式，即提前償還擔保債務，或用以提存，目的也是償還債務。

從《物權法》立法時的社會背景看，正處于計劃經濟向市場經濟的過渡期，各種秩序尚不完善，市場主體信用度較低，從調控房地產市場、防范交易行為失序的政策角度考量，立法者采納了嚴格限制抵押物轉讓的意見，從而最大程度保護了抵押權人的利益。該模式在理論界存在爭議，部分意見認為，限制抵押物轉讓有悖于意思自治的基本原理，因抵押權作為限制物權，僅能支配抵押物的交換價值，而不能主張作為所有權核心權能的處分權。限制抵押物轉讓則要求將抵押權人的同意作為抵押物轉讓的前提，構成了對民事主體意思自治的侵害。宏觀層面上，隨著我國經濟體制改革深入，市場活躍度提高，限制轉讓影響了抵押人對資源的合理利用，不利于促進物的流轉融資，也不利于實現物盡其用，不能適應不斷發展的市場經濟的要求。

《民法典》取消了對抵押物轉讓的限制，第406條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”。在肯定抵押物自由轉讓的基礎上，賦予抵押權追及效力以保護抵押權人的利益。對于抵押物受讓人的救濟方式，則在第524條設置了第三人代位清償規則，以此構建起新的抵押物轉讓規則。這一制度變化，某種程度上被視為向傳統大陸法系民法理論的回歸。

2 《民法典》賦予抵押權追及效力

《民法典》第406條明確賦予了抵押權追及效力。在傳統理論看來，抵押權的追及效力來源于物權固有的特性。抵押權的法律效力體現為對抵押物的優先受償權，其優先內容在于抵押物的交換價值，為使該交換價值不受抵押人處分抵押物的影響，法律賦予抵押權以物上追及效力，使得不論設定抵押的標的物流轉至何人，在實現抵押權的條件成就時，抵押權人均可以追蹤標的物之所在而行使支配的權利。在承認了抵押權具有追及力之后，那么在轉讓抵押物之后，債權人的抵押權仍然存在于抵押物之上，從而確保債權人的利益得到周全的保護。

在裁判實踐的發展過程中，抵押權追及主義的理念曾得到體現。2000年施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第67條中，首次認可了“經登記”的抵押物轉讓后抵押權仍可以追及至受讓人處，“未經登記”的抵押物轉讓的，抵押權不得對抗受讓人。由于法律規定了不動產只有經依法登記才能發生效力，兼之不動產具有不可移動、不易消耗的屬性，因此在適用追及效力規則上具有天然的共容性。但是在之后的《物權法》立法時并未采納這一態度，轉而設置了以抵押權人的同意權作為抵押物轉讓前提的規則。

在德、法、日等大陸法系地區，抵押權的追及力之所以能得到普遍承認，與各國發達的市場交易中形成的良好信用體系和公示制度密不可分。不動產采用登記作為物權變動的公示方法，受讓人受讓不動產時，通過查詢就可以知曉標的物是否帶有權利負擔的事實，在此情形下受讓人無須付出更多交易成本，如怠于查詢，則應自擔交易風險。抵押權人也可以方便查詢到不動產的權利狀態，也就可以順利地行使抵押權。

事實上，自我國《物權法》確立不動產統一登記制度后，不動產登記確權工作正在不斷完善中，2014年頒布的《不動產登記暫行條例》提出建立統一的不動產登記信息管理平臺，地方登記職責和機構整合也穩步開展，改變了原來分散混亂的情況。在具備了良好的登記公示制度、先進的登記技術以及司法執行能力之后，承認抵押權的追及效力就成為了最大限度發揮抵押權制度價值的合理選擇。

3 不動產登記實務中的幾個問題

《民法典》的實施對不動產登記行為產生了深遠影響，從實務的角度看，目前的登記能力尚不能匹配民法典的要求，登記機構在工作中須及時調整，適應《民法典》確立的規則，才能順利實現立法目的。

3.1 限制性約定的記載和公示

《民法典》第406條第1款中“當事人另有約定的，按照其約定”的表述，結合文義分析，當指對抵押財產的禁止、限制或附條件轉讓的約定條款。在法律效力上，當事人之間關于限制抵押財產轉讓的約定，屬于內部約定，僅在抵押合同當事人之間產生效力，不能對抗第三人，除非經過登記并公示?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第43條進一步區分限制性約定“未將約定登記”和“已將約定登記”兩種情形，及相應的法律效力。由此明確了抵押合同中對不動產轉讓的約定也屬于登記簿應當記載的內容。約定內容經由登記產生公示效果，第三人通過查詢登記簿，可以知悉該內容，即對第三人產生約束力。

現實中抵押權人出于風險的管控，除了與抵押人約定抵押期間不得轉讓抵押財產之外，也可能包括以下情形：轉讓抵押財產必須取得抵押權人同意;抵押財產不得轉讓至未成年人名下;轉讓抵押財產須以價款提存等等。如當事人之間“另有約定”都屬記載范圍，那么登記機構是否具備相應登記能力就成為關鍵問題。目前《不動產登記法》正在起草中，尚須對此問題作出細化規定。

3.2 存量抵押物轉讓的規則適用

對于設立了抵押權的不動產如何落實自由轉讓的規則，各地登記機構尚未形成統一共識。個別地方出臺的技術規范規定，2021年1月1日之前辦理抵押權登記的不動產，不能適用《民法典》關于抵押物自由轉讓的新規則，而必須按照原做法，即先將抵押權注銷，再辦理所有權轉移。有意見認為這樣的做法便于登記機構分類辦理，減輕了工作量，且符合“法不溯及既往”的原則。筆者以為，此處適用存在偏差。第一，“法不溯及既往”是指某項法律規則僅僅適用該法律規則施行之后的行為，而不能適用于該法律規則施行之前的行為。辦理抵押權登記的時點不能用作參照約束尚未發生的民事行為能否適用新規則，是混淆了抵押權設立行為與抵押物轉移行為。第二，從合理行政角度，地方規范性文件應當從有利于保護行政相對人利益的角度選擇法律適用，《民法典》的新規則更有利于維護相對人的合法權益。是故，針對存量抵押物，也在民法典的調整范圍內。具體操作上可考慮允許抵押當事人補錄關于抵押物轉讓的約定，而非用“一刀切”辦法對待。

3.3 抵押人通知義務的現實困境

《民法典》第406條第2款規定了抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求提前清償或提存?？梢岳斫鉃椋紫?，抵押人有義務通知抵押權人財產轉讓之事實，但該義務并非要取得抵押權人的同意，抵押權人也不能阻止抵押財產的轉讓;其次，通知的主要作用在于保障抵押權人判斷抵押財產轉讓損害抵押權的可能性并采取相應措施?？梢灶A見的是，該義務對抵押人而言沒有太大約束力，抵押人沒有履行通知義務的積極性，抵押權人無從知道抵押財產被轉讓以及抵押人發生變更的事實。現實中包括金融機構在內的抵押權人在對貸款合同風險的管理上，對抵押人的審核要求更高于抵押財產，因而其不可能接受未經過其風險審核的第三人成為新抵押人。金融機構清楚，“證明抵押財產轉讓可能損害抵押權”進而要求抵押人提前清償的操作難度很大，即便有追及效力作為最終保障，也只是事后的救濟，事后追償的成本遠大于“事前限制”，出于商業理性，在合同中設定抵押期間限制抵押物轉讓是維系其利益的最佳選擇。由此可見，該規定在市場運行中存在被架空的可能，登記機構對通知義務的審查上，采取詢問方式即可證明已盡到審慎義務，無須做出實質性確認。

3.4 工程款與商品房買受人的優先保護

在抵押權追及效力下，轉讓后的抵押物被追蹤并且隨時可以被用于實現抵押權，對抵押權人形成強大的保護。但是在現行司法解釋體系下，依然存在可以對抗抵押權追及效力的特定事由。依據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償問題的批復》和《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議問題規定》）第29條的內容，明確建筑工程承包人的工程價款優先受償權優于抵押權，且上述兩項權利均不能對抗滿足了一定條件的商品房買受人的期待權?？梢姡唐贩康馁I受人受到司法體系最優先的保護，突破了抵押權的追及效力。這些司法解釋是基于維護社會穩定的公共政策，初衷在于保護特定弱勢群體的利益，但不可避免地損害了抵押權的效力。對于法律文書明確商品房買受人符合《執行異議問題規定》第29條，商品房消費者主張注銷抵押權登記的，登記機構可以直接辦理，因為該期待權是排除了標的物上抵押權的強制執行力，抵押權等同于消滅。

作者簡介：劉博覽，無錫市不動產登記中心。