國際私法的立法前景：借《民法典》來指引

李猷

摘要：《民法典》對國際私法立法具有指引作用。民法與國際私法在立法歷程上的共性主要體現在三個階段：（一）兩法在制度勾勒的預備期有相近的狀態;（二）兩法在制度初創的增長期有相近的特征;（三）兩法在規則交織的革新期有相近的處境。這些共性規律使民法在法典歷程的完成期能夠為國際私法立法提供良好的指引。具體來講，民法法典化中所體現的價值理念為國際私法法典化提供科學的價值導向：“法典”不在于龐大與繁雜，而在于和諧與融洽;《民法典》在技術上和策略上的編撰思路為國際私法“法典”范圍的具體界定提供引導與啟發：不應完全遵照學理范圍來盲目擴大，而應秉持理性、實用的立法觀，打造以《法律適用法》為基礎的“國際私法基本法”。

關鍵詞：民法典;國際私法立法;歷程的共性;指引作用

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）12-0068-04

引言

民法成典為我國法律編撰與制定積累了一筆寶貴而豐厚的經驗財富。作為法律體系中的基本大法，民法典為各大法律部門的完善都提供了一定的示范與啟迪。對于國際私法而言，承載著數十載立法經驗的民法典對于《涉外民事關系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）具有無可比擬的借鑒價值，不僅指明了該法的演進之方向，更鼓舞了法律人對于國際私法未來前景的自信與向往。

本文首先大致回顧民事立法對于國際私法完善的推動作用，并對比民法與國際私法制度在多個階段上發展的共性特征，從而大膽展望國際私法在宏觀上法典化的趨勢。在此基礎上，借助民法之智慧與品格，來具體剖析國際私法法典化的內在合理性;借助民法典編撰時的立法技術與實用主義思路，并以“一機兩翼”理論①為探討對象，來合理劃定國際私法“法典”的范圍，使《法律適用法》在《中華人民共和國民法典》的指引下開啟法律完善的新征程。

一、立法歷程概覽：搭民法“便車”的國際私法立法

新中國成立后的制度建設中，民法之造法運動此起彼伏，對“民法典”編撰之呼吁也多次響起，但曾于1954年、1962年、1979年、2001年試圖編纂過民法典（制定民法）的嘗試，要么半途而廢，要么無果而終[1]。當前的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）之制定，在實際意義上應追溯于1979年立法機關對民法之起草。然而改革開放的春雨同時滋潤了民法與國際私法的萌發，社會主義市場經濟的社會條件也激發了國內與涉外民商事關系飛速發展，使得民法與國際私法的演進在20世紀90年代左右如雨后春筍般迎來了單行法立法的高潮。

從當時到當下的幾十載，民法立法與編撰所刮來的兩次“東風”，均推動了國際私法制度進步所“搭載的便車”[2]：第一次，1987年我國的法律適用規范附著于《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”實現了“從無到有”的跨越;而今，第二次，《法律適用法》又借《民法典》生效的機遇，對舊民法體系中涉外法律適用規范的摒棄實現了“獨立自主”②。

而在此背景下，與民法體系劃清界限的國際私法面臨著新的境遇，即不完善的《法律適用法》該向何處進行完善？不健全的國際私法該如何規劃立法前景？

二、民法與國際私法立法歷程之共性提供展望之可能

涉外民事關系法律適用規范與民事實體法規范總是相伴而生，相向而行[3]。相同的時代背景使民法的立法進程總是與國際私法的演化道路呈現高度的吻合，兩者在各個階段的發展特征都存在較強的相似性，借助這兩大部門法發展的共性，便能夠為我們提供展望的可能。

（一）兩法在制度勾勒的預備期有相近的狀態

到上世紀80年代初，由于立法工作一直未順利完成，因此可以算作兩法制度建設的預備期。如今雄偉的民法大廈，若在新中國成立后的三十余年間來尋找其中的制度規定，則只能從1950年的《婚姻法》中來尋得幾絲蹤跡，這是我國民事制度最原始的狀態。同樣地，我國法律適用規范自新中國成立后最早則見于1983年的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項辦法》《中外合資經營企業法實施條例》等制度規范中，這是國際私法制度發源的起始點。雖然那一時期的國內或涉外民事關系并不如今天般發達，但當時的法律規則卻因過于稀少而難以顧及社會關系的各個方面。不是不需要規則來調整，而是許多社會政策代替了形式意義上的法，起到了更有力的作用③，在實際上調整著社會關系、維持著社會秩序、驅動著社會運轉。

因此，在這一階段，常會面臨無法可依的境況，且尚未成型的民法和國際私法制度規則都從社會政策中孕育，呈現出零碎、分散、“點狀”與空白的特征。

（二）兩法在制度初創的增長期有相近的特征

上世紀80年代初至本世紀初的十年，由于立法成果空前豐碩，因此可以算作兩法制度建設的增長與積累時期。這一時期，民法規范被分門別類地集中收集到各民事單行法中，如1980年《婚姻法》、1981年《經濟合同法》、1985年《涉外經濟合同法》與《繼承法》、1991年《收養法》等。同時，法律適用規范也被有條理地安插到《繼承法》《涉外經濟合同法》《收養法》等以上這些民事單行法中適當的位置。其中，1986年的《民法通則》不僅集中整合了民事制度、原則之基本內容，而且第八章集中規定或體現了涉外法律適用的制度、原則④之最基本內容。

由于這一階段國內與涉外民事法律制度只是追求各類單一立法的完備，而不追求立法整體的銜接與有機聯系，造成了制度缺失與制度重復并存的問題[4]。雖填補了大方向的缺漏，但是造成了重復和不協調，呈現出較為系統、集中與“塊狀”結構的特征。

（三）兩法在規則交織的革新期有相近的處境

法律完善之路是從無到有、從少到多，從分散到集中、從零碎到體系的過程。既需法律規范之制定，也需法律體系的整合。然而制度大廈的根基不斷牢固，2011年開始，《法律適用法》的頒布意味著民法和涉外法律適用規范的規模積累到了新高潮，內容更加豐富、種類基本齊全，并不得不面臨因單行立法或法典化所帶來的新舊法規交織并存的新處境，即生效的《法律適用法》與仍有效的《民法通則》第八章“涉外法律適用規則”在適用上存在新舊法效力上的抵觸;在緊接的幾年后，新生效的《民法總則》與舊有的《民法通則》也同樣并存著，使我國同時存在兩套涉外法律適用制度、兩部民事基本法。

因此，國際私法與民法規范都在盡力應對各自有關的法律解釋時效、司法實踐運用等方面的難題。該階段的特點便是新法舊法交織、重疊適用，需仔細甄別、等待法律革新的徹底完成。

（四）民法在法典歷程的完成期有理想的示范

在2020年編撰完成的《民法典》是一個里程碑，既承前啟后，也革故鼎新。

“承前”體現在上文鑄成民法典所歷經的“兩大階段”：一是“增長階段”，即先在1982年制定完成《民法通則》，作為總綱以統領民事法律，再于其后的三十年間接續出臺十幾部民事單行法，以實現內容充足、體系健全;二是“革新階段”，即先在2017年在《民法通則》基礎上編撰完成《民法總則》并使之生效，再將由單行法基礎上合理轉化并審議完成的各分編與總則合并成典。

“啟后”體現在可以通過前期兩部門法發展的共性，與步步先行的民事立法軌跡，為后續的國際私法立法提供的宏觀規劃。若以上述民法“兩階段”之“尺度”來定位當前國際私法發展所在之“刻度”，那么其僅在制度增長的“第一階段”，即從“量”上積累，側重《法律適用法》與各民商事單行法、法律解釋中所包含的沖突規范的數量豐富、門類齊全;此外，利用民法之表率作用，我們也不難在理論上合理構建國際私法發展之“第二階段”，即在“質”上飛躍，側重由《法律適用法》所演化的框架中安置由原有的法律文件中抽離出來的法律規范所組成的分編。在全程上，涉外法律適用規范之“涓涓細流”，匯入各民商事單行法之“主干”，輾轉蜿蜒，最終注入“國際私法法典”之海洋[1]。

三、《民法典》對于國際私法立法范圍的具體指引

（一）《民法典》為國際私法“典化”提供價值引領

民法的法典化歷程如明星般指引著國際私法未來立法方向，法典狀態是一種圓滿結果，為幾代國際私法學者所向往。然而，雖然民事法規之發展軌跡與涉外法律適用規范的完善歷程存在階段上的相似性，且前者能為后者提供大方向的示范，但若根據類比推理從民法成典之事實直接得出“國際私法法典”之結論，實則過于武斷，且帶有超前性之特征、理想化之色彩。仔細分析其前提，我們不得不面臨實際上的問題：對于“國際私法法典化”本身來講，其“當然”之意義或目的又何在？“法典”所包含內容的范圍又如何界定？因此，國際私法法典化道路之必要性與合理性之考量，仍需借助民法典來尋求啟示、予以解答。

1.言之“大國際私法典”，先觀之“大民法典”

韓德培老先生在20世紀后半期就為國際私法的范圍勾勒了一幅“大國際私法”的宏偉藍圖，此范圍也體現在他精妙的“一機兩翼”理論中：“國際私法就如同一架飛機一樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。這內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至還包括國家直接適用于涉外民商事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民商事關系的前提;另一翼則是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟及仲裁程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”在“大國際私法”逐漸成為學界主流觀點后，學界不乏有倡導以“大國際私法”為立法目標的建議。

同樣地，在民事立法的過程中，也存在制定“大民法典”之呼聲，即將民法典定位為“私法典”，以囊括民、商之所有規范[5]。然而“大民法典”之理論范圍并不能應用于立法范圍，民法之胸襟與氣度在于正確界定立法之邊界，而非在于盲目擴大法典之范圍。《民法典》雖然規定了商事主體，并整合了合同法、物權法等民商共同之內容，且依舊采取學理上所謂的“民商合一”之立場，但實際上并未強行整合公司法、保險法、票據法等商事特別法。這主要是由于商法規范不能完全依照民法總則之理念運行，且各商事單行法之間也缺乏緊密聯系，故若商事單行法納入民法，不僅使商法規范趨于保守、不知變通，也會破壞民法典自身之結構。

2.《民法典》中“法典”一詞之內涵與價值

《民法典》囊括社會生活百態，反應民生各界發展規律，并以其龐大與厚重為其表現特征，若單從旁觀者的角度來看，似乎“法典”的意義就在于篇幅上“做大做強”、內容上包羅萬象，以實現“以大制勝”。然而，深入內理則會發現，“法典”之價值毫不在此。成文法是實現法之確定性，而法典則是成文法之高階;法典能夠在本領域構建出一個完整的法律制度，其能夠為法官適用法律提供統一標準，從而避免因交叉領域適用模糊而導致的判決不一致[6]。換言之，若將法律比作社會發展之函數[7]，那么法典則是一本對社會問題尋找解答方案之工具書，且更加要求形式嚴密、體系合理。之所以《民法典》能以涵蓋上千條的內容，實則是當今社會中民事法律關系所體現的客觀要求，而立法者將其體現之規律“翻譯”成典籍而已，并非刻意為之。

因此，法典化并非在于將學理成果毫無保留地轉化為法律，以實現抽象理論之全覆蓋;并非在于拓展文本范圍、與其他部門法瓜分與搶奪條文與法規，以實現具體規則之大一統;亦并非以追求匯編后法典的體系的龐大與繁多的目標。相反，正是《民法典》之存在，使學說理論得以輔助法的運行，使各類法律部門得以各安其位，各種案件爭議得以分類規制。

因此，當前主要規制沖突規范的《法律適用法》向“法典”方向整合的進程中，尤為重要的是協調好國際私法已有的“機身”與“兩翼”中的內容，使學理大范圍中的各個部分是否向立法轉化得到切實分析。

（二）《民法典》為國際私法“典化”提供思路導向

民法法典化之歷程，既順應了時代進步，又回應了社會呼聲。具體而言，所具有的“編撰技術之精良”“立法觀念之務實”兩方面的優勢，為國際私法立法范圍之探尋提供有價值的思路引導。

1.為“機身”的整合提供“編撰技術”為內容的思路

民法典編撰之機制源自從抽象的“法律關系”所逐步演化出的抽象框架：先對“主、客體”進行兩分作為前提;再將“法律關系”兩分成對稱的“權利、義務關系”來充當其“內容”;又添加“法律責任”為補充;繼而用以上法律概念排成規則，規則歸納為原則，并用這些法律規范與法律事實一同，推動“法律關系”之產生、變更與消滅。最終依據層層分類并設置“例外”的技術進行匯編。

對于“沖突規范”這一部分“機身”來講，對其體系化也需要“公因式”，但并無民法般復雜，因為沖突規范特殊的結構，便是天然的“公因式”這一編撰技術。依據每條法規的“系屬”結構（即“……適用……法”）便可以實現法律整合，依據每條沖突規范結構中的“范圍”，便可以類型化地歸納與提取。因此，目前散落的沖突規范，盡管位于多部民事或商事單行法中，盡管跨越部門法與司法解釋，但從技術能動性的角度講，進行集合與優化是十分可行的。而從實際必要性來講，無論從學理上，抑或是立法上，沖突規范在國際私法體系中占核心地位是毫無爭議的，就連《法律適用法》這一命名也是強調該單行法應對沖突規范來進行規定。

對于“國際統一實體法、國內專用實體法”這又一部分“機身”來講，由于前者主要大量存在于國際條約中，涉及與國際經濟法、國際公法的共同規則等原因，無法入“典”，但將國際條約與國內法淵源之間的優先級在國際私法立法上加以明確則是有合理性的;由于后者在國內各有關實體法中也會做出直接適用的說明，故無需入“典”，且《法律適用法》等相關法律也已做出原則性規定⑤。

2.為“兩翼”的取舍提供“實用主義”為特征的思路

從我國民法在近幾十年走向成熟的經驗來看，其所具有的實用主義特點尤為突出。在前述之多次法典化運動中，民法總能根據法律體系下各法律自身的特點、法律之間的關聯程度、現存的法律資源和每一階段的實際需要，來進行一定的方針政策調整與立法策略選擇。既能避免故步自封、急躁冒進，又能做到因時順勢，循序漸進⑥。可以說是“摸著石頭過河”的經驗主義，也可以說是從實際出發、問題導向的“務實主義”。因此，可以透過開展恰如其分的民事立法運動之方式、保有整體和諧的法律部門關系之手段，來反觀處理國際私法“法典”與理論上“兩翼”間關系的分寸。

沿著這一思路來看，對于“國籍與外國人的民事法律地位”這“第一翼”來講，我國《國籍法》早已做出詳盡的規定，且《憲法》這一根本大法對外國人的法律地位進行了專門規定，相關的民商事法律也規定了外國人各類具體的民事權利⑦。若在國際私法中再行規定，雖具備一定的合理性與積極意義，但若從實際出發，也并非具有充分的現實必要性。

對于國際民事訴訟及仲裁程序這“第二翼”來講，若將該部分“法典化”，則在以下三方面缺乏實際可行性。第一，有向國際經濟法“越界”之嫌。作為涉外民商事糾紛解決時必經之渠道，涉外訴訟或仲裁程序不僅需與國際私法，還需與國際經濟法對接，因這兩程序所要解決的，不僅有“涉外民商事”糾紛，還涉及有關的“國際貨物買賣、運輸與保險”等糾紛[8]。第二，“一機兩翼”理論中的各部分在制定法中缺乏實際粘合度。除相關司法解釋以外，涉外訴訟與仲裁的內容分別專編（專章）規定于《民事訴訟法》與《仲裁法》中，且目前該專編（專章）的內部的條文之間聯系緊密，且相關規范相互引用⑧。若將該專編（專章）整合到“國際私法法典”中，則會因“涉外民事訴訟與仲裁程序”與“法典”的其他部分之間難以用前述適當的立法技術進行歸納，導致整部“法典”之結構松散，彼此缺乏密切聯系，并有“拼接”之感⑨。第三，“涉外”與“國內”的民事訴訟與仲裁程序的規定難以被拆分。程序性問題適用法院地法為國際通例，而我國涉外民事訴訟與仲裁程序作為“特別規定”，實際上是建立在國內程序法的基礎上，其除了在管轄、期間、司法協助等方面有相對變通性的規定以外，仍要依靠于國內訴訟與仲裁規則體系來完成一系列的司法活動。若強行拆分，反而會割裂國內程序為涉外程序所提供的“規則供給”⑩[9]。

結語

總而言之，民法法典化對既有的法律資源根據實際進行合理取舍，是理性的立法觀的體現。而國際私法之法典化也應當如民法典般保持“謙抑性”的品質，既要對涉外法制的建設積極能動，又要采取冷靜與克制的立場，保障一部“法典”在體系結構上凝練與緊湊，且兼顧“法典”內部的法律規范之更新與開放，以及“法典”外部與其他規則體系之間和諧、融洽。“法典”固然是理想狀態，但也并非囊括一切，這既是一部法典應有之氣度，也是法典與法律匯編之實質區別。

通過思考對“一機兩翼”這一學理范圍進行法典化時的技術可行性與現實必要性分析，可以適當地明確國際私法立法所要涵蓋的具體范圍，即以沖突規范為實質內核的《法律適用法》本身的完善，整合我國當前的涉外法律適用規范，減少法律適用上的重復與空白，并將該法打造成一部內容相對完整、系統、綜合的，具有法典化性質的國際私法基本法或者法律適用基本法[10]。注釋：

①“一機兩翼”理論：20世紀50年代， 著名法學教授韓德培提出了對法學產生巨大影響“一機兩翼說”，即國際私法就好比是一架飛機， 其內涵是飛機的機身， 其外延則是飛機的兩翼。具體在國際私法上， 這內涵包括沖突法， 也包括統一實體法， 甚至還包括國家直接適用于涉外民商事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題， 這是處理涉外民事關系的前提;另一翼則是在發生糾紛時解決糾紛的國際民事訴訟法及仲裁法， 這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。

②《民法典》本身并未包含“涉外民事法律適用”的內容，并且根據第1260條，民法典生效的同時，《民法通則》《合同法》《收養法》《繼承法》等包含有“涉外法律適用”內容的法律同時廢止。

③正是考慮到國家政策在當時特定歷史背景下的效力性，與規則填補作用，我國1986年《民法通則》專門設置第6條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”，來將“國家政策”作為民法的法律淵源。參見：張紅.論國家政策作為民法法源[J].中國社會科學.2015，（12）133-155。

④如《民法通則》第145條、第148條具體體現了“意思自治”“最密切聯系”原則;第150條直接規定了“公共秩序保留原則”。

⑤《法律適用法》第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”另外，《民法典》《民事訴訟法》等法律也做了類似的原則性規定。

⑥1979年，順應改革開放之大勢，啟動民事立法工作;1982年，順應法律體系構建之迫切需求，將民法草案拆分為數個民事基本法逐一頒布，后又在二十世紀八九十年代出臺了一系列民商事特別法。2015年，利用現有的成文法資源，開始編撰民法典。

⑦《憲法》第18條、第32條規定，中華人民共和國保護在中國境外國人的合法權利和利益。此外，根據《外商投資法》《外商投資法實施條例》《對外合作開采海洋石油資源條例》《專利法》《商標法》和《民事訴訟法》等法律，外國人在中國境內享有廣泛的民事權利。

⑧如《仲裁法》第70條、71條、73條分別設立“鏈接性條款”引用《民事訴訟法》中涉外訴訟的有關規定。

⑨另外，有學者認為，因國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”，因此國際私法的范圍不應該包含民事訴訟程序。參見：謝石松.國際私法的調整對象、范圍及性質問題新論[J].法學評論.2007，（04），28-36。

⑩《民事訴訟法》第259條“在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定”;《仲裁法》第65條“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定”。參考文獻：

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