我國商事信托在“異化論”下的重構

劉真

自從《信托法》頒布之后，信托業經歷了快速的發展期，也歷經了數次整頓，學界出現了“信托異化論”的觀點，認為商事信托已經出現了對信托本質的偏離。本文通過論證和分析，認為重建對信托業的信心、促進商事信托的健康發展關鍵在于對信托義務的重視。

商事信托的界定及實踐

商事信托的界定標準

我國《信托法》將信托分為民事信托、營業信托和公益信托，但并未對三種類型的劃分標準給予明確定義。由于民事信托對應的是商事信托，實踐中人們往往將營業信托等同于商事信托，但實際上，營業信托和商事信托在內涵上不完全重合，營業信托重在強調受托人是長期從事營利活動的專門組織，而商事信托重在強調信托的商業性質。信托最初的出現是以不收取對價的無償信托形式，在概念上接近所謂的“民事信托”，但學理上不采用“民事信托”的概念。因此，英美法系是不存在“民事信托”和“商事信托”的劃分的。例如英國對于信托的分類，按照設立時是否是“明示的”，分為明示信托和默示信托；根據受益人的類型，分為私益信托和公益信托；根據受托人獲得的自由裁量權，分為固定信托和自由裁量信托；還可以根據受托人的義務，分為被動信托（bare trust）和主動信托（special trust）。而日本學者新井誠則認為，以商事目的的信托為商事信托，例如以資產流動化、證券化為目的的信托。

商事信托的實踐

在商事信托發展史上，美國具有承前啟后的作用。美國的信托制度及觀念從英國一脈相承下來，主要以商事信托為主。我國目前有68家正常營業的信托公司，2007年之后，信托公司正式進入一個發展穩健、盈利能力提升的黃金時期。我國制定《信托法》的目的是為了規范信托業，因此，雖然《信托法》的最終版本是調整信托關系，但從實踐來看，由于缺乏相關配套制度，相比于營業信托，民事信托沒有太大發展。

商事信托“異化論”

自從《信托法》頒布之后，信托業經歷了快速的發展期，也歷經了數次整頓。學界存在“信托異化論”的觀點。通過多年的發展，信托業已成為僅次于銀行業的第二大金融行業，信托業的發展得益于其“全牌照”，即其投資可橫跨資本市場、貨幣市場以及實業。信托公司也通過金融創新，開發出各類信托產品，吸引了眾多投資者的目光。在信托業“野蠻生長”的同時，信托“暴雷”事件不斷，例如金信信托案、吉林泛亞案、慶泰信托案以及青海信托案等等，還不包括眾多正在審理中的案件，信托業被認為是金融業中的“壞孩子”。從某種意義上來說，家族信托、遺囑信托等民事信托模式是最符合傳統信托的構造以及本質特征的，后來衍生出的各種商業信托模式，均存在對信托本質的變異。商事信托已經出現了對信托本質的偏離。

首先，商事信托一般不存在傳統信托關系的三方，因其委托人即為受益人，一般的商事信托均為自益信托，簡而言之，商事信托更類似購買理財產品，區別與傳統信托模式所追求的財富傳承、資產隔離等目的，委托人（稱其為投資者更合適）購買商事信托的目的是為了使財富增值，和購買基金、證券的行為大同小異，因此，商事信托在金融業的特殊性并未凸顯。另外，信托機構承諾的“剛性兌付”，使得信托機構成為了類似銀行的地位，委托人購買信托產品，看中的是投資不賠本，而非看中的“信托”這一獨特的財產管理方式，同大部分老百姓看中銀行這一平臺去購買理財產品，定期存款等行為大同小異。因此，在長期的發展中，商事信托并未凸顯其“受人之托、代人理財”的核心價值，而將自身變異成金融產品，當“剛性兌付”被打破之后，商事信托沒有保底的優勢之后，信托業將難以同銀行業競爭。

商事信托的本質特征

在信托制度漫長的歷史發展進程中，私人信托（private trust）一直是英美信托的靈魂。信托作為一種財產轉移和管理的安排，可以讓委托人對信托財產的控制不會因死亡而喪失，因此，信托也被視作“死亡之手”對后人的控制。在選擇受托人時，最初的委托人一般會選擇家族中的親人或者朋友作為受托人，這些受托人為委托人管理財產完全是處于自愿而非為了從中獲利。因此，在英美法中，傳統意義上的信托指的是無償的私人信托，或者無償信托（gratuitous trust）。后來，商事信托開始出現，并迅速在美國發展起來。

信托是一種獨立的法律設計，區別于其他民商事制度

在商業領域，行紀制度是對間接代理制度的進一步發展，貿易的繁榮是行紀合同產生的直接動力。歐洲中世紀，國際貿易特別是海上貿易蓬勃發展，傳統商業代理模式有其缺點，不能適應形勢需要，需要一個能同時降低貿易風險和成本的代理系統，行紀制度便應運而生。貿易領域出現了專門的行紀組織，它以收取酬金為前提，由商人委托進行的，代商人進行貿易活動，其后果為：如果行紀組織濫用了商人對其的信任，不誠實地代為貿易，其應承擔相應的責任。此制度適應了商業發展的需要，因此，行紀這個行業在當時發展得非常發達。行紀是大陸法系中的一項商業法律制度，在形式上淵源古羅馬法上的委任契約，但在實質上淵源于代理制度，在大陸法上，行紀屬于合同關系，一般由商事法加以調整。行紀人又稱行紀商（Kommissionar， Commissionaire），即“以自己名義或商號，為委托人之算計，而為行為者。”行紀與代理是一樣的，它必然涉及到當事人之間的法律關系，即委托人，行紀人和第三人。《德國商法典》第383條規定，還是我國《合同法》第414條規定，都可以清晰的看出，行紀只限于貿易活動，即買賣活動，無法適應業務范圍逐漸擴大到各個領域的代理活動。德國《商法典》383條將行紀人定義為“指為他人考慮而用自己的名義承擔買受或出賣貨物或證券，并以此為業的人”，如果行紀人和行紀委托人之間有較長時間的業務聯系，人們習慣于把他稱為行紀代理商（Kommmissionsagent）。

信托和行紀分屬兩種不同的法律設計。行紀和信托容易出現混淆在于行紀人和受托人都是以自己的名義從事活動，但行紀本質上屬于間接代理，行紀人的行為都約定于同委托人之間的行紀合同里，行紀人對于委托人的義務也約定在行紀合同里，這同信托關系中，受托人承擔的信托義務有明顯區別，信托義務可以約定于信托合同中，但也屬于法定義務，規定在信托法律規范中，當事人不能隨意排除。

商事信托在“異化論”之下的重構---重建信托義務

信托法律關系的本質可以概括為“受人之托、為人理財”，從這個意義上說，可以褪去信托制度所披上的太強的金融投資色彩，使其回歸到信托的功能性質和在這個領域的概念的基礎上，它將會褪色金融投資在信托體系中的強烈色彩，回歸信托的功能和概念基礎

信托義務一直以來在我國信托立法和實踐中嚴重低估和忽視。首先，“信托義務”這一詞并未受到《信托法》的重視，并未對其概念和內涵予以界定，只是粗糙引用了英美法系的“信義義務”。2020年初，中國信托業協會公布了《信托公司信托文化建設指引》（簡稱“《指引》”）。《指引》共四章二十四條，包括信托文化內容、信托文化建設方向和操作指引，提出了要求信托公司回歸受托人定位，培育和樹立謹慎管理受托文化，將實現受益人合法利益最大化作為公司價值取向和公司治理目標等文化建設的具體內容。

最高人民法院正式下發了《全國法院民商事審判工作會議紀要》。其中第七部分“關于營業信托糾紛案件的審理”第92條明確規定：“保底或者剛兌條款無效”。換言之，信托公司等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無效。因此，面對信托公司的“暴雷”，信托項目的到期不能償付，是否屬于信托公司的違約，不能只看結果，而應關注過程中信托公司是否違反信托義務。信托公司投資專業程度較高，一般的投資者無法對信托公司是否違反信托義務進行舉證，因此一般投資者只能關注結果，只要信托公司到期可以償付，不管其過程是否違約，在信托公司資本較為充足的早期擴張階段是可以維持的，但久而久之變為引發巨大風險。去年的“安信信托”案件，法院的判決認為“剛性兌付”無效，但并未對信托公司是否履行了信托義務進行認定和說理，不得不說，法院的判決有一定瑕疵。

（澳門科技大學）