網絡時代的知識產權保護與信息資源共享

鄭悅迪

摘??? 要：信息數字化技術的迅猛發展使知識產權的客體和權能不斷擴張，不僅可能導致將原本應屬于公有領域的信息為個人壟斷，損害正常的市場競爭和社會整體福利;而且由于網絡環境下知識產權侵權認定的復雜性和不確定性增加，不利于以信息形式存在的知識產品的創造和傳播，從而阻礙信息資源共享政策的實現。究其原因，在于知識產權的客體本質上是具有創造性的信息。無論是從勞動財產理論、人格權理論，還是功利主義理論的角度分析，信息技術進步并未從根本上改變知識產權制度的正當性基礎。協調知識產權保護與信息資源共享，就是平衡私權與社會公共利益，除了需要厘定知識產權新型客體和權能的邊界外，還要構建與網絡時代相適應的知識產權許可使用機制。

關鍵詞：知識產權;信息資源共享;客體;正當性;利益平衡

中圖分類號：D 923????????? ?? 文獻標志碼：A???????? ????????????? 文章編號：2096-9783（2021）01-0078-08

引 言

2017年，中共十九大報告提出：“必須堅定不移貫徹創新、協調、綠色、開放、共享的發展理念?！币源藶橹笇枷?，強調共享閑置資源的共享經濟迎來了良好的發展機遇，信息資源是其中的重要組成部分。當前，共享經濟主要采用平臺經濟模式，平臺的架構離不開信息技術的支持，互聯網將資源供、需用戶和平臺提供商聯系起來。在這一背景下，信息資源共享是指通過公共網絡服務平臺吸收一定范圍的信息資源，按照互惠互利、互補余缺的原則進行協調，以供網絡用戶共同分享與利用[1]。例如，谷歌公司搭建的“數字圖書館”就是典型的信息共享平臺，但是它的推行容易與知識產權保護產生沖突。被谷歌掃描上網的作品中既有已超過版權保護期限而進入公有領域的作品，也有仍然受到版權保護的他人作品，這部分作品中難免涉及作者身份不明的“孤兒作品”（orphan work），未經授權，超出合理使用的限度復制傳播他人作品構成侵犯版權的行為。

作為一項創新激勵機制，知識產權制度誕生于工業時代[2]。它隨著科學技術進步、商品經濟發展而誕生和演進。一般認為，世界上第一部近代意義的專利法1623年《壟斷法案》，以及第一部版權法1709年《安娜法》均來自于工業革命的發源地英國。英國也是最早以判例法對假冒商標標識的行為予以規制的國家。近代專利制度之所以最早出現在英國，是由于資產階級革命之后，新興資產階級提出了打破封建社會長期實行的技術封鎖，加強科學情報交流和傳播的訴求[3]。用于區分商品或者服務來源的商標則是因市場上存在競爭關系的經營者增多而產生。而版權制度的起源與印刷術的采用密不可分。由此可見，近代知識產權制度植根于當時的物質經濟條件，智力創造成果能夠成為新型財產權標的，有賴于科技、經濟和社會形態等客觀因素[4]。當代信息技術和經濟全球化的快速發展，特別是互聯網、大數據和云計算等技術遍及人們生產生活的方方面面，互聯網與傳統產業的深度融合，不僅為知識產品的創新和傳播活動提供了有益工具，造成新的客體類型涌現，權能不斷擴張，也導致知識產權的保護范圍界定困難，侵權成本低廉，不利于權利人維權等突出問題。

一、因知識產權擴張引發的阻礙信息共享問題

信息網絡技術的突飛猛進使知識產權制度之于智力成果創造與傳播的激勵效應受到質疑，這是由互聯網的開放共享性與知識產權的獨占排他性，或者說社會公共利益與私權之間的矛盾所決定，它體現在知識產權各部門法的適用領域中。

（一）版權領域

在版權領域，能夠獲得版權保護的數字化作品應當具有獨創性，它并不是特定的作品類型，而是根據表達形式的不同分別歸入傳統的作品類型之中，如文字作品、音樂作品和視聽作品等。當然，版權的權能也相應地擴展至網絡環境，具體表現為交互式的信息網絡傳播權和單向性傳播的網絡廣播權?；ヂ摼W對于版權保護制度的挑戰在于可版權性及侵權與否的認定難題。比如，利用計算機和互聯網進行網頁瀏覽、數據傳輸等日常操作時不可避免地發生作品或者作品片段進入計算機隨機存儲器RAM，并產生臨時復制件，計算機的關機、重啟和后續信息擠兌使復制件消失?？梢哉f，臨時復制是網絡環境中的基礎技術要求。這種復制是否屬于版權法上的復制權范疇仍然存在較大爭議。根據歐盟《信息社會版權指令》第2條之規定，未經授權以任何形式暫時復制作品全部或者部分構成侵犯復制權的行為;然而第5條第1款規定了臨時復制侵權的例外，即暫時或者偶然的復制是技術過程中不可或缺的必要組成部分，且復制的唯一目的是使作品在網絡中通過中間媒介在第三方之間傳輸，或是合法使用作品，由此引起的復制行為沒有獨立的經濟意義[5]。而美國版權法上的復制必須同時滿足“有形載體”和“固定期間”兩個要件，作品固定在有形載體上持續的時間長短影響侵權認定的結果。在“Cablevision”案中，美國第二巡回上訴法院認為作品在被告服務器上緩存的時間僅1秒左右不構成“固定”[6]，MAI案中法院認為計算機程序停留在存儲器RAM中幾分鐘便足以固定成為復制品[7]。我國《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》沒有明確規定臨時復制的法律性質，而是依據個人學習研究等權利限制條款和《計算機軟件保護條例》第16條賦予軟件合法復制品所有人為實際應用軟件或是改進其功能、性能而進行必要修改的權利，以及適用于提供自動傳輸和緩存服務的網絡服務提供商的避風港規則，個案判定臨時復制行為合法與否。從上述分析不難看出，各主要國家或地區就臨時復制的定義及其能否構成版權的限制與例外情形尚未達成比較一致的意見，這在一定程度上引起公眾對于自身行為被指控侵權的擔憂，抑制作品在全球范圍內的流通與利用。

文學藝術作品的數字化一方面與互聯網產業的發展方向相適應，極大地方便了作品的傳播，更好地滿足社會公眾汲取知識的精神文化需求;另一方面，也容易發生侵犯作者自主決定作品的使用方式和獲取相應報酬的權利。尤其對于作者身份不明的孤兒作品的數字化，或者對于網絡發表的孤兒作品的利用，要求善意使用者采取合理的步驟，經過勤勉努力進行尋找，否則構成侵犯版權的行為。如何在虛擬網絡中查找作者身份以符合這一要求，立法、司法機關需要制定具有可操作性的規則[8]。

（二）專利領域

互聯網的推廣應用在專利領域產生的最直接影響就是可專利主題增加。計算機程序由源代碼和目標代碼組成，它本身不具有技術特征，不屬于可以獲得專利權保護的客體，通常由版權法保護以代碼形式表達的計算機程序。當計算機、互聯網技術被運用于電子商務、金融、保險和管理等活動中，通過執行計算機程序實現了依靠紙和筆，或者人腦和雙手不可能完成的效果，因此這類發明并未被排除在可專利客體之外，歐洲專利局審查指南稱之為“由計算機實施的發明”（computer-implemented inventions）。以與計算機軟件有關的商業方法專利為例，美國“State Street Bank”案提出以“產生有用、具體、有形的結果”（producea useful， concrete and tangible result）作為認定適格專利客體的標準[9]。而后美國商業方法專利經歷了過度擴張的十年，過于寬松的可專利性判斷標準導致許多原本不應當被授予專利權的主題獲得授權，甚至引發了侵權訴訟泛濫、專利流氓橫行等后果。直至Bilski案[10]，美國聯邦最高法院支持聯邦巡回上訴法院以“機器或轉換”標準認定涉案權利要求是可專利客體的司法例外之一“抽象思想”1，同時指出“機器或轉換”標準不是商業方法可專利性的唯一標準，卻又沒有明確給出其他判斷標準。此案之后，雖然各級法院傾向于判定與軟件有關的商業方法屬于不可以授予專利權的抽象思想，但是對于《美國專利法》第101條可專利客體的解釋結論不一。2014年，美國聯邦最高法院在Alice案中重申了Mayo案提出的“兩步測試法”（two-step test）[11]。其中“發明概念”（inventive concept）是將抽象思想轉化為可專利客體的必備要素，然而判例法和美國專利商標局相關指南都沒有確切定義“抽象思想”和“發明概念”，影響了專利商標局和各級法院之間適用“兩步測試法”的統一性，以及行政審查和司法裁判結果的可預期性。2019年，我國國家知識產權局修改《專利審查指南》，在第二部分第九章新增第6節，具體規定了包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請審查基準、審查示例以及說明書和權利要求書的撰寫，其中關于技術方案的要求沒有實質性改變。也就是說計算機實施的商業方法想要獲得專利保護必須同時符合“解決技術問題，采用技術手段并獲得技術效果”的三要素，專利客體適格性與創造性判斷的黏著性問題依然沒有解決。

由美國經驗可知，僅僅利用通用計算機功能實現基本的經濟原則或實踐等組織人類特定活動的方法不能獲得專利權，因為它們是科學和技術工作的基本工具[12]，為全人類所共有而不應被某個主體獨占。判斷計算機軟件的可專利性標準之所以存在較大的不確定性，是由于專利法需要在保護發明人與避免為其他人獨立地、創造性地利用一般原理發明的方法授予壟斷權之間尋求平衡。正如參與審理Alice案的勞里（Lourie）法官所說，“難點在于（各級法院）一致且可以預期地區分占有自然規律、自然現象和抽象思想的權利要求，與僅僅是體現、使用、反映、依靠和應用這些基本工具的權利要求。”[11]簡言之，授予軟件等信息時代的發明以專利權須格外謹慎，否則將可能阻礙而非促進創新，并先占本應屬于公有領域的信息。

（三）商標與反不正當競爭領域

與版權和專利權保護趨勢相同，信息技術不僅令商標的使用方式由實體經濟延伸至數字虛擬空間，商標侵權行為也隨之充斥網絡環境。其中域名搶注是否構成商標侵權仍然存在一定的爭議。事實上，域名與商標的主要作用與取得方式不同，商標的功能是為了識別商品來源，避免消費者發生混淆和誤認;域名的作用更類似于電話號碼，通過在網絡中輸入固定的域名而訪問域名注冊人的主頁或者向其電子郵箱傳輸信息[13]。因此，即使注冊的域名與他人持有的商標相同或者混淆性相似，并不必然構成商標侵權。根據《ICANN統一域名爭議解決政策》第4（a）條，以及我國《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，只有注冊、使用域名具有惡意才屬于應當依法制止的商標侵權或者不正當競爭行為。但是，關于惡意的認定在實踐中還沒有形成比較一致的規則，特別是認定惡意的時間節點是否應當限定在注冊時，而惡意使用域名僅僅作為證明惡意注冊的證據，還是需要將惡意注冊和使用作為一個整體進行綜合考量，仍然存在著不同意見[14]。明確惡意注冊域名的判斷標準，對于商標權人或者其他在先權利人與網絡空間內的經營者之間的利益平衡至關重要，既要充分保障商標權人的商譽，亦要防止商標權人反向劫持域名注冊人，維護公平的市場競爭秩序。

另外，反不正當競爭法的保護范圍也相應地拓展至利用互聯網開展的電子商務活動中。2019修訂的《反不正當競爭法》第9條第1款第（1）項增加了以電子侵入手段獲取權利人的商業秘密屬于侵犯商業秘密的行為之規定。由于越來越多的商業秘密依靠大數據和算法而獲得，比如電子商務中的客戶名單以及消費習慣等信息，部分商業秘密直接表現為電子數據，還有一部分商業秘密利用計算機、無紙化辦公系統、服務器、郵箱和云盤等載體存儲、管理和傳輸，因此立法禁止他人以電子侵入手段獲取商業秘密是順應信息數字化發展潮流的舉措。修改后的《反不正當競爭法》第9條第3款將商業秘密界定為包含技術信息、經營信息等在內具有保密性和經濟性的商業信息。2020年1月，我國與美國簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》第一章第二節商業秘密和保密商務信息的注釋部分，例舉了構成保密商務信息的內容。本質上，商業秘密是權利人私有的無形財產，它的性質決定了商業秘密權利人與公眾之間可能產生利益沖突。與專利技術不同，商業秘密中的技術信息（如know-how）不面向社會公開，且保護期限無限制，公眾或長期無法利用這一信息，或重復進行技術研發，阻礙社會的長久進步。而商業秘密能夠獲得法律保護的前提是權利人采取了合理的保密措施使相關信息處于不為公眾所知的狀態，尤其是在開放和無國界的互聯網背景下，權利人不得不為維持商業秘密的保密性而支出高昂的成本，這未嘗不是一種社會資源的消耗。鑒于此，商業秘密合法性的認定發揮著緩和商業秘密權利人與社會公眾之間緊張關系的重要作用。從正面來看，有必要進一步闡明商業秘密的構成要件，限定其保護范圍，如在國家標準或者行業標準中規定如何采取有效的保密措施，以及某一行業中的技術信息需要滿足的新穎性標準等[15]，并區分企業的商業秘密與員工個人掌握的知識和經驗。從反面來看，涉及違法行為或者嚴重危害社會公共利益的商業信息，不受法律保護。如雇員披露雇主從事商業欺詐活動的賬目信息不構成侵權。

綜上，電子信息技術的進步促使知識產權的客體和權能增加，引發知識產權保護與信息資源共享兩項公共政策之間的矛盾，它主要體現在以下兩個方面：一是知識產權保護范圍的拓展，致使一些原本應屬于公有領域的信息為個人壟斷，損害正常的市場競爭和社會福利;二是網絡環境中知識產權侵權行為認定的復雜性和不確定性加劇，不利于以信息形式存在的知識成果的創造與傳播。如何協調二者之間的對立關系是理論研究和執法實踐中必須解決的關鍵問題。唯有找到知識產權保護與信息資源共享產生沖突的原因，方能對癥下藥。本文認為知識產權的客體與信息資源之間的關聯性是矛盾的根源之所在。

二、知識產權的客體

受法律保護的知識產權的客體是知識產品，即通過人類創造性智力勞動產生的新知識，并以某種產品形式表現出來。單純存在于創造者大腦內的知識，不是知識產權所保護的客體，它必須通過物質載體外化和固定，形成知識產品，如作品、發明和商標標識等，法律才賦予創造者排他性權利[16]。換言之，知識產權是以控制思想的物質表現或者表達為中心，保護創造者生產和控制其思想的物理實例的權利[17]。鄭成思教授認為作為知識產權客體的知識產品，或者說思想的物理實例具有創造性、知識性和共享性的基本特點。其中，創造性是知識產權法對于受它保護的客體提出的法定要求。例如，版權的客體是作者獨創性的表達;專利權的客體是滿足新穎性、創造性和實用性要求的技術方案;商標權的客體則是附著于工商業標記之上的經營者的商譽。而知識性和共享性是由知識產品本身的自然屬性所決定的。具體而言，知識產品必然包含一定的知識，并以信息的形式進行傳播。信息具有無形性特征，與物質載體相結合是它能夠被人們感知和共享的前提。在網絡環境下，數字化知識產品的載體是電子流，也是一種物理現象。但是，以信息形式表現的知識產品又不同于土地、房屋、設備等有形資產，它可以被無限復制和傳播，且由多個主體同時占有和使用。

信息與知識產權的客體之間是包含與被包含的關系，只有優化的信息才能成為知識產權的客體。進而有觀點提出構筑知識產品的基石——知識——是一種社會產品。給予知識產品創造者以排他性權利，等同于將這種對世權授予為公共產品的堤壩放置最后一塊磚的某個人，而實際上堤壩屬于社會產品，是在眾多人的努力之下修筑而成。知識產品所提供的知識往往也是在前人的經驗和認知的基礎上形成[18]。另有觀點對于“社會產品”理論提出質疑，認為社會對于由個人勞動創造的知識產品享有哪些權利，以及如何行使這些權利是難以定義和解釋的問題[19]。的確，客體的信息性使知識產權保護有可能與信息資源共享的公共政策發生沖突，尤其是進入以互聯網為革命性產物的信息時代以后，知識產權的保護范圍一直處于迅速拓展的狀態。下面將重點探討網絡背景下知識產權制度的正當性，及其與信息共享之間的平衡。

三、網絡時代知識產權制度的正當性

我國知識產權法律制度是舶來品，而西方發達國家在不同歷史時期對于知識產權法哲學基礎的探索過程中，形成了許多關于知識產權正當性的理論，包括洛克的“勞動財產權”理論、黑格爾的“人格權”理論和邊沁的“功利主義”理論，以及康德的“自由意志”理論、盧梭的“社會公意”等，其中前三種理論在當代知識產權學術研究中影響最為深遠。

（一）勞動財產理論

依據洛克的“勞動財產”理論，因為每個人都對自己的人身享有所有權，所以通過個人身體力行的勞動，“使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進了他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產?！盵20]就版權而言，洛克認為“作者在創作作品時花費的時間和勞動，與其他勞動成果的創作人的花費沒有什么不同，因此作品也應當像其他勞動成果一樣，獲得應有的報酬?！盵21]勞動財產理論的成立需要滿足兩個前提條件：存在足夠的未被主張權利的物品使每個自然人能夠占有他付出勞動的對象，而不至于侵犯已被他人合法占有的物品之產權，也就是“足夠多且同樣好（enough and as good）”;并且不造成浪費（non-waste），以防止如此多的財產權堆積造成部分權利未被利用，名存實亡?；诼蹇颂岢龅摹皠趧迂敭a”理論，衍生出兩種略有區別的解釋，一種解釋是從工具論的視角，提出社會必須通過授予勞動者財產權來得到相應的勞動;另一種規范性解釋則強調勞動應當被給予財產性權利的回報[22]。勞動財產理論的核心是勞動，作為知識產權客體的知識產品來自于人們的智力勞動。在信息時代，智力勞動產生知識產權的基本規律并未發生改變，互聯網的出現不過是為創造活動提供了更加豐富的素材和多樣化的手段，侵占他人智力成果的行為依然被禁止，對于創造者被賦予的獨占性權利也實施一定的限制與例外。

（二）人格權理論

以法、德兩國為代表的大陸法系國家以黑格爾哲學中的理論為基礎，認為為了獲得適當的自我發展，人類個體需要對于外部環境中的資源之控制力，而實現這種控制力的最好方式即作為一種私權的知識產權[23]。黑格爾指出“人把他的意志體現于物內，這就是所有權的概念”[24]，知識產權通過將心智能力、學識和藝術技能這類個人特征物質化使之成為買賣交易的對象。按照黑格爾的說法，可以將知識產品理解為作者、發明人等創造者個人意志和個性特征的外化。那么，針對目前在國際上引起熱議的人工智能（AI）生成物的知識產權歸屬問題，主張將這類權利授予AI機器人的觀點值得商榷。因為AI生成物是由自然人或者法人等組織中的自然人設計的程序，通過在計算機或其他信息處理設備上運行該程序而產生預先設定的效果。并且程序的開發者利用數據結構和算法的優化實現AI生成物的改良。實質上，AI生成物屬于由人主導的“機器人輔助創造”的作品、發明等知識產品，體現是以人為主體的程序開發者或使用者的個人意志，AI生成物的權利人宜認定為實際組織創作、發明的自然人或法人。此外，考慮到知識產權對他人意志自由的限制，黑格爾的“人格權”理論反對知識產權的絕對化，具體到版權領域，應允許“并非完全復制他人的作品而只是借用其內容的行為”[25]。從當前及未來可預期的技術發展水平看，網絡環境中進行智力創造活動的主體仍然是人類，AI機器人等信息技術不過是人們借以完成新的創作和發明的工具。我國《著作權法》中的“著作權”一詞移植自日本法，而日本是在19世紀末沿用了德國的“作者權（Urheberrecht）”的概念，并將之譯成日文的“著作權”[26]。黑格爾的“人格權理論”在大陸法系國家知識產權制度，尤其是作者權體系中占有重要地位。針對信息時代出現的作品獨創性及版權歸屬的判定難題，我國仍然要沿襲傳統作者權體系的基本原理，將作品視作“作者個人意志的反映”或“作者個性的烙印”。

（三）功利主義理論

功利主義理論是從激勵機制的角度解釋知識產權的正當性，也就是“根據每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關的當事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為。”[27]比如，我國《專利法》第1條把“促進科學技術進步和經濟社會發展”作為立法宗旨，這一表述本身具有鮮明的功利主義色彩。依據功利主義的觀點，為了促進有價值的智力成果的創造，要求授予智力勞動者就他們的勞動成果享有的所有權。反之，沒有版權、專利權等知識產權的保護，就無法為創造社會最優產量的知識產品提供足夠的激勵。假如同行業競爭者可以輕易地復制他人的書籍、電影，獲取他人的發明或商業秘密等，就會導致智力勞動者沒有動機繼續花費大量的時間、精力和金錢開發這些產品和技術，久而久之，甚至出現大規模模仿和假冒的現象，社會創新力不足。可見，功利主義理論是站在知識產品使用者的立場，為了社會整體福利，認為只有保護知識產品創造者的合法利益才能確保市場上充足的知識產品供應。然而，軟件和商業方法專利的過度保護趨勢，似乎正在使專利制度從鼓勵發明創造的法律手段演變為大企業實現行業壟斷的機器。反對軟件相關的商業方法專利的觀點認為，即使沒有專利保護，在市場中的首發優勢足以激勵經營者去發展新的且更加有效的商業方法[28]。 “功利主義”學說以增加知識產品可利用率的方式追求社會利益最大化，因而要求立法者和執法者綜合對于信息技術革命的產物提供知識產權保護可能帶來的各種社會和經濟效果，謹慎地界定和解釋其保護范圍。

四、知識產權保護與信息資源共享之協調

不可否認，信息技術的迅猛發展造成了知識產權客體范圍和權利類型的擴張，與之相應的侵權認定愈加困難，然而無論以上述哪一種理論學說為根據，網絡時代知識產權制度正當性的基礎并沒有發生改變。知識產品仍然是自然人創造性智力勞動的產物，作品、發明或者工商業經營活動無不體現作者、發明人或經營者的選擇與判斷，都在不同程度上刻有個性的烙印。從功利主義的角度來看，當代知識產權制度與信息共享政策具有一致的價值目標，知識產權制度通過賦予知識產品創造者私權保護，并要求其他社會公眾以有償方式獲取和利用知識產品，從而激勵智力勞動者創造源源不斷的有益信息，以作為實現信息共享、社會整體進步的前提。當然，針對互聯網空間內越來越明顯的知識產權擴張甚至濫用問題，和伴隨出現的侵權認定難題，知識產權制度應當作出回應和調整。對此，為了緩解知識產權保護與信息共享之間的緊張關系，不僅需要立法和司法部門進一步明確知識產權授權條件和權利邊界，還要基于產業發展需求探索建立更多便利知識產權利用的機制。

（一）厘清知識產權新型客體和權能的保護范圍

明確受保護的知識產權客體和權利范圍既可以阻止權利濫用，也有助于統一侵權認定結果，有效保護權利人利益。伴隨信息網絡技術發展而出現的軟件發明、短視頻作品、體育賽事直播等專利、版權或鄰接權新客體的授權條件是司法實踐中亟待解決的爭議性問題。以短視頻為例，構成作品的短視頻必須具有獨創性，然而我國法院審理的短視頻版權糾紛中，缺乏統一的獨創性判斷標準和考量因素。有的以獨創性高低作為區分視聽作品與錄像制品的標準，要求能夠獲得版權保護的短視頻須達到一定的創作高度2;還有的從短視頻體現制作者個性與否的角度判斷其獨創性3。除知識產權客體適格性標準以外，諸如體育賽事網絡直播等非交互式網播行為是否納入版權經濟權利中的廣播權范疇，這類網絡環境中知識產權權利邊界的劃定問題有賴于法律、法規和司法解釋的修改與完善。

至于軟件及其有關方法專利，其保護范圍以權利要求的范圍為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。功能性限定特征又是軟件專利權利要求的主要撰寫方式，如此導致權利人要求保護的是某一目標本身而不是實現這一目標的具體手段，明顯擴大了軟件專利保護范圍[29]。在美國，根據專利法第112條的要求，申請專利的計算機程序和計算機實施的發明的說明書中，申請人必須對功能性權利要求的限制因素作充分的書面描述，公開的程度以能夠教導本領域技術人員制作和使用權利要求涉及的發明的全部內容，而不需要過度的試驗為準，同時披露實施發明的最佳方案，特別是要求闡述執行某種功能的算法或者步驟/程序的足夠細節[30]。明確軟件及相關方法專利說明書的撰寫要求，在避免專利權利保護范圍過寬的同時，也確保被授予專利權的發明人向社會公開的是具有實用性的詳細技術方案，促進有益技術信息的社會共享。

（二）構建與網絡時代相適應的知識產權許可使用機制

因互聯網的普及而致使版權范圍的擴展，以及各項具體的版權保護規則變得日益繁瑣和模糊，勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig）教授認為，版權法的作用逐漸由鼓勵創作轉變為保護特定產業免于競爭[31]，由此提出“創作共享協議”（Creative Commons License）的概念。所謂“創作共享協議”是指通過萬維網鏈接的版權許可協議形式，其原則是以一種適度的“某些權利保留”方式取代默認的“所有版權保留”方式，使用者遵從權利人在作品中表明的限制條件即可免費使用作品。在版權共享協議框架下，權利人可以選擇的使用條件通常包括四項：（1）表明作者身份;（2）不得進行商業性使用;（3）不得在作品基礎上進行演繹;（4）以同樣地方式分享演繹作品[32]。“創作共享協議”的理念除了幫助使用者在知曉許可使用范圍的前提下自由使用作品外，也與部分版權人所追求的廣泛傳播作品之目標相一致。目前，世界范圍內已有相當數量的作者選擇加入訂立創作共享協議的行列。

再者，提倡開放、自由、共享和協作的開源軟件是根據軟件許可證，允許用戶自由地運行、學習和修改軟件，并重新發布它的原版或修改版。開源軟件的商業模式是建立在契約的基礎上，通過限制軟件作者和演繹作者之版權，追求軟件利用率的最大化。無論是創作共享協議，還是開源軟件運動，實質上都是與互聯網環境相適應的鼓勵知識產品推廣的機制，但它們并沒有排斥知識產權保護，而是尊重權利人的選擇，適用不同的許可條款，讓渡作者部分版權的同時，也約束著使用者和演繹作者?？梢灶A見，類似于創作共享協議和開源軟件這種具有開放性和共享性的知識產權許可使用方式將引領未來互聯網空間的發展方向。

創建新的知識產權許可使用機制也需要明確的知識產權保護范圍，否則只會令更多的主體卷入侵權糾紛中，加劇知識產權侵權判定的復雜程度，無法保證智力勞動創造者得到與之付出相匹配的精神和經濟回報。這也是為何大多數自由和開源軟件的支持者反對以專利法保護與軟件相關的商業方法，因為它們在專利客體適格性和新穎性、創造性的授權標準上存在較大的不確定性，開發者難以評估開源軟件是否有侵犯第三方在先軟件專利權的風險，專利叢林效應使該問題更加凸顯。所以，只有清晰界定新的知識產權客體和權能的保護范圍，以及積極探索開放性知識產權許可使用模式兩個方面相互配合，共同發揮作用，才能實現知識產權保護與信息資源共享、私權與公共利益的平衡。

參考文獻：

[1] 韓其峰，陳偉.論知識經濟時代信息資源共享與知識產權關系[J].河北法學， 2011，29（7）： 93-98.

[2] 張平.市場主導下的知識產權制度正當性再思考[J].中國法律評論， 2019 （3）：113-123.

[3] 朱謝群.《鄭成思知識產權文集：基本理論卷》[M].北京：知識產權出版社， 2017：6.

[4] 吳漢東.知識產權基本問題研究[M].北京：中國人民大學出版社， 2005：66-68.

[5] European Parliament and Council Directive 2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society， Art. 2 and 5 （1）.

[6] Cartoon Network LP v. CSC Holdings， Inc.， 536 F.3d 121 （2d Cir. 2008）.

[7] Advanced Computer Services of Michigan， Inc. v. MAI Systems Corporation， 854 F.Supp. 356 （E.D.Va. 1994）.

[8] 李明德，管育鷹，唐廣良.《著作權法》專家建議稿說明[M].北京：法律出版社， 2012：241-242.

[9] State St. Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group， Inc.， 149 F.3d 1368 （Fed. Cir. 1998）.

[10] Bilski v. Kappos， 130 S. Ct. 3218 （2010）.

[11] Alice Corp. v. CLS Bank Int'l， 134 S. Ct. 2347 （2014）.

[12] USPTO. The 2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance.

[13] 黃暉.鄭成思知識產權文集：商標和反不正當競爭卷[M].北京：知識產權出版社， 2017：325.

[14] 阮開新.域名爭議的若干法律問題探討——兼評微信域名案[J].中華商標， 2016 （5）：27-31.

[15] 馬忠法，李仲琛.再論我國商業秘密保護的立法模式[J].電子知識產權， 2019 （12）：4-13.

[16] 鄭成思.知識產權——應用法學與基本理論[M].北京：人民出版社， 2005：139.

[17] Adam Moore， Ken Himma. “Intellectual Property” in The Stanford Encyclopedia of Philosophy， [EB/OL]. （2018-10-10） [2020-04-22]. http：//plato.stanford.edu/entries/intellectual-property/.

[18] Ian Shapiro. Resources， Capacities， and Ownership： The Workmanship Ideal and Distributive Justice [J]. Political Theory， 1991， 19（1）： 47-72.

[19] Lysander Spooner.The Law of Intellectual Property： or An Essay on the Right of Authors and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas [M]. Charles Shively （ed）. The Collected Works of Lysander Spooner. M & S Press， 1971：112.

[20] [英]洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳、瞿菊農譯.北京：商務印書館， 1995：27.

[21] 鄭成思.版權法[M].北京：中國人民大學出版社，1999：13.

[22] Justin Hughes. The Philosophy of Intellectual Property[J]. Georgetown L.J.， 1988， 77： 287-366.

[23] Margaret Jane Radin. Property and Personhood [J]. STAN. L. REV.， 1982， 34： 957.

[24] [德]黑格爾.法哲學原理[M].范陽，張企泰譯.北京：商業印書館，1961：59.

[25] [日]田村善之.日本現代知識產權法理論[M].李楊 等 譯.北京：法律出版社，2010：5-6.

[26] 鄭成思.論我國的全面版權立法[J].法學研究，1986 （6）：21.

[27] [美]博登海默.法理學：法律哲學和法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社， 2004， 109.

[28] Nicholas A Smith. Business Method Patents and Their Limits： Justifications， History， and the Emergence of a Claim Construction Jurisprudence[J]. MICH.TELECOMM.TECH.L.REV.， 2002， 9（1）： 171-209.

[29] Mark A Lemley. Software Patents and the Return of Functional Claiming [J].Wis. L. REV.， 2013， 2013： 905-954.

[30] USPTO. Manual of Patent Examining Procedure （MPEP） ， Ninth Edition， §2161.

[31] Lawrence Lessig. Free Culture [M]. Penguin Press， 2004：19.

[32] Michael W Carroll. Creative Commons as Conversational Copyright [M]. Peter K Yu （ed）. Intellectual Property and Information Wealth： Issues and Practices in the Digital Age [EB/OL]. （2006） [2020-04-20]. https：//works.bepress.com/michael_carroll/8/.

Intellectual Property Protection and Information Resources Sharing in the Age of Internet

Zheng Yuedi

（Faculty of Law， University of Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 102488， China）

Abstract： With the rapid development of information digitization technology， the object and the scope of intellectual property right are constantly expanding， which may not only lead to personal monopoly of information that should belong to the public domain， but also damage the normal market competition and the overall welfare of the society. Moreover， due to the increasing complexity and uncertainty of the identification of intellectual property right infringement in the network environment， it is not conducive to the creation and dissemination of knowledge products existing in the form of information， thus hindering the realization of information resource sharing policies. The reason lies in that the object of intellectual property is essentially creative information. Whether from the perspective of labor property theory， personality right theory or utilitarianism theory， the progress of information technology has not fundamentally changed the legitimate basis of intellectual property system. To coordinate the protection of intellectual property and the sharing of information resources is to balance private rights and social public interests. In addition to defining the boundary of the new object and the scope of intellectual property， it is also necessary to construct the licensing mechanism of intellectual property that is compatible with the network era.

Key words： intellectual property; information resources sharing; object; legitimacy; interest balance